L'AUTORITA'
Nella riunione del Consiglio del 1° marzo 2005, in particolare nella sua prosecuzione del 2 marzo 2005;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, e, in particolare,l'art. 2;
Vista la direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica;
Visto il decreto-legge 24 dicembre 2003, n. 352, convertito con modificazioni dalla legge 24 febbraio 2004, n. 43;
Vista la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante «Norme di principio in materia di assetto radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana S.p.A., nonché delega al Governo per l'emanazione del testo unico della radiotelevisione» e, in particolare, l'art. 14, comma 2;
Vista la propria relazione ai sensi della legge 24 febbraio 2004,n. 43, di conversione del decreto-legge 24 dicembre 2004, n. 352, recante «Disposizioni urgenti concernenti modalità e tempi di definitiva cessazione del regime transitorio della legge 31 luglio 1997, n. 249» inviata alle Camere e al Governo il 27 aprile 2004;
Vista la risoluzione 1387/2004 «Monopolisation of the electronic media and possible abuse of power in Italy» adottata dall'Assemblea parlamentare del Consiglio d'Europa nella 23.esima sessione del 24 giugno 2004;
Vista l'indagine conoscitiva n. 23 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, «Sul settore televisivo: la raccolta pubblicitaria» approvata con il provvedimento n. 13770 del 16 novembre 2004.
Vista la propria delibera del 23 marzo 1999, n. 26/99, recante approvazione del regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 119 del 24 maggio 1999;
Vista la propria delibera del 4-6 ottobre 2004, n. 326/04/CONS, di «Avvio del procedimento per l'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 257 del 2 novembre 2004;
Vista la propria delibera n. 67/05/CONS, recante «Proroga del termine di conclusione del procedimento per l'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112»;
Vista la propria delibera n. 90/05/CONS che dispone la «Chiusura dell'istruttoria finalizzata all'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14, della legge 3 maggio 2004, n. 112»;
Vista la propria delibera n. 91/05/CONS di «Fissazione dell'audizione conclusiva del procedimento finalizzato all'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112»;
Udita la relazione dei commissari Alfredo Meocci e Vincenzo Monaci,relatori ai sensi dell'art. 32 del regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorità;
Considerato quanto segue:
1. Il procedimento
1.1. I soggetti notificati.
1. L'art. 1, comma 4, della delibera n. 326/4/CONS dispone la notifica del provvedimento di avvio alle società RAI S.p.A. (di seguito RAI), RTI S.p.A. (di seguito RTI) e Publitalia '80 S.p.A. (di seguito Publitalia). Le notifiche sono state effettuate in data 27 ottobre 2004, ai sensi dell'art. 4, comma 3, della delibera 26/99recante «Regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni» (di seguito «il Regolamento»), attraverso l'invio di una comunicazione a mezzo telefax, seguita dall'invio di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
2. Al fine di consentire la partecipazione al procedimento a tutti i portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, la delibera n. 326/04/CONS é stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 257 del 2 novembre 2004.
1.2. I soggetti intervenuti.
3. L'associazione di categoria Aeranti-Corallo (di seguito Aeranti), la Federazione Italiana Editori Giornali (di seguito FIEG), gli editori RCS Media Group (di seguito RCS), Gruppo Editoriale L'Espresso (di seguito L'Espresso) e S.E.P (editore de Il Secolo XIX) hanno presentato richiesta di partecipazione al procedimento in qualità di soggetti interessati ex art. 5, comma 1, lettera b), del Regolamento. Le richieste di partecipazione al procedimento sono state accolte in data 21 dicembre 2004.
1.3. Le fasi del procedimento.
4. Con delibera n. 326/04/CONS il Consiglio dell'Autorità ha disposto l'avvio di un procedimento finalizzato all'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112 (di seguito «la Legge»). Secondo quanto previsto dall'art. 1, comma 4, della delibera 326/4/CONS, i termini del procedimento sono decorsi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
5. L'art. 1, comma 4, della delibera n. 326/04/CONS, fissava la durata del procedimento in 60 giorni. L'Autorità in data 17 novembre 2004 ha trasmesso alcune richieste di informazioni, ai soggetti notificati. Le parti hanno dato riscontro alle richieste in data
17 dicembre 2004. Pertanto, in conformità a quanto stabilito dall'art. 4, comma 6, del Regolamento, i termini del procedimento sono stati sospesi per trenta giorni, portando la scadenza del termine al 31 gennaio 2005.
6. Dati il numero dei soggetti partecipanti all'istruttoria e la complessità dei relativi interventi e correlate memorie presentate nell'imminenza del termine di scadenza del procedimento, il Consiglio nella riunione del 26 gennaio 2005, con delibera n. 67/05/CONS, ha disposto una proroga di trenta giorni del termine di conclusione del procedimento.
7. Il Consiglio, nella sua riunione del 10 febbraio 2005, vista la proposta del responsabile del procedimento, ha adottato la delibera n. 90/05/CONS che ha disposto la «Chiusura dell'istruttoria finalizzata all'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14, della legge 3 maggio 2004, n. 112»,autorizzando il responsabile del procedimento alla trasmissione delle risultanze istruttorie alle parti intervenute. Contestualmente il Consiglio ha adottato la delibera n. 91/05/CONS recante «Fissazione dell'audizione conclusiva del procedimento finalizzato all'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 14 della legge 3 maggio 2004, n. 112».
8. In data 22 novembre 2004, ha formulato richiesta di audizione RAI; la società é stata ascoltata in data 13 dicembre 2004. Aeranti ha formulato richiesta di audizione ed é stata sentita il 20 gennaio 2005. Anche i soggetti FIEG e L'Espresso hanno formulato richieste di audizione e sono stati sentiti, in incontri separati, il 21 gennaio 2005; nel corso delle audizioni hanno depositato ciascuno una memoria. In data 23 febbraio 2005, in conformità a quanto disposto dall'art. 15, comma 5, del Regolamento i soggetti Aeranti, L'Espresso, FIEG, RAI ed RCS hanno richiesto ed ottenuto copia delle memorie conclusive trasmesse ai sensi dell'art. 1, comma 3, della delibera n. 90/05/CONS.
1.5. L'audizione conclusiva.
9. In data 24 febbraio 2005, presso la sede di Napoli dell'Autorità si é svolta l'audizione conclusiva delle parti intervenute innanzi al Consiglio. Segnatamente hanno partecipato RAI, RTI e Publitalia, in qualità di soggetti notificati, e Aeranti, FIEG, RCS e L'Espresso in qualità di soggetti intervenuti. In sede di audizione le parti hanno diffusamente illustrato all'Autorità le proprie memorie conclusive (cfr. § 2.2.)
2. Le risultanze istruttorie
2.1. La definizione dei mercati rilevanti ai sensi della legge n.112/2004.
10. L'art. 14, comma 2, della legge reca le norme per l'accertamento della sussistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni (SIC), il cui ambito di riferimento viene fissato all'art. 2, comma 1, lettera g) come «il settore economico che comprende le seguenti attività: stampa quotidiana e periodica; editoria annuaristica ed elettronica anche per il tramite di Internet; radio e televisione; cinema; pubblicità esterna;
iniziative di comunicazione di prodotti e servizi; sponsorizzazioni».
11. Prendendo come riferimento il SIC, il citato art. 14 e il successivo art. 15 della legge introducono nuove norme in materia di divieto di posizioni dominanti «nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati rilevanti che lo compongono». In particolare, l'art. 14, comma 2, della legge prevede un'analisi con criteri basati sul diritto della concorrenza non soltanto del SIC, ma anche di ciascuno dei mercati che ne fanno parte.
12. Partendo da tali presupposti legislativi, la delibera n. 326/04/CONS individua come mercato rilevante: «quello televisivo e le relative fonti di finanziamento, ferma restando la possibilità di valutare una eventuale ulteriore segmentazione in conformità ai
principi enunciati negli art. 15 e 16 della direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002». La stessa delibera specifica (par. 19) che le relative fonti di finanziamento sono costituite dalla pubblicità, dal canone di abbonamento al servizio pubblico e dagli abbonamenti alla televisione a pagamento.
13. Nel mercato delle trasmissioni televisive, cosi come individuato nella delibera n. 326/04/CONS, è possibile individuare,
sul lato dell'offerta, le seguenti tipologie di prodotti destinati ai clienti finali:
a) programmi televisivi:
a. in chiaro;
b. a pagamento;
b) spazi pubblicitari.
14. L'offerta di programmi televisivi é rivolta ai telespettatori i quali attraverso il consumo di televisione soddisfano bisogni quali l'informazione e l'intrattenimento. Sotto questo profilo la funzione d'uso delle offerte in chiaro e a pagamento appare analoga. Infatti, entrambe le offerte soddisfano un bisogno che in senso ampio si può definire di comunicazione da parte dei clienti finali.
15. Peraltro, una prima differenziazione fra le due offerte si rileva ad un secondo livello di analisi, quello relativo alle specifiche caratteristiche dei due prodotti. Tradizionalmente la televisione in chiaro é orientata all'offerta di contenuti generalisti, mentre la televisione a pagamento é orientata verso l'offerta di contenuti c.d. premium (principalmente costituiti da eventi sportivi e film). L'offerta di un contenuto con un più alto valore aggiunto per il telespettatore, insieme alla mancanza di interruzioni pubblicitarie, che rappresentano un disvalore durante il processo di consumo dell'utente, giustificano, infatti, l'offerta di un prodotto a pagamento. La televisione a pagamento, oltre ai contenuti premium, considerati normalmente come le killer applications di questo modello di business, offre una varietà di programmi a carattere informativo e tematico. Dunque il cliente che attribuisce un determinato valore ad una programmazione più ampia e differenziata, può decidere di passare da un'offerta gratuita ad un'offerta a pagamento. Queste offerte comportano differenti modalità di fruizione del prodotto da parte dei consumatori finali.
16. Nel sistema della televisione a pagamento il gestore della piattaforma ha un rapporto economico diretto con il telespettatore che sceglie il prodotto attraverso la sottoscrizione di un abbonamento. Nella televisione in chiaro, invece, non si stabilisce una transazione economica diretta fra il telespettatore e l'emittente, poiché gli introiti provengono dagli inserzionisti pubblicitari che acquistano spazi televisivi per la promozione di prodotti, mentre i contenuti sono offerti gratuitamente ai telespettatori. Il prezzo, dunque, rappresenta la principale variabile, in funzione della quale si può segmentare il mercato del prodotto in offerte di trasmissioni televisive in chiaro ed a pagamento: esso ha un valore pari a zero per le offerte in chiaro,mentre ha un valore positivo per quelle a pagamento. Va precisato, che il pagamento del canone di abbonamento al servizio pubblico, ha natura tributaria, così come affermato dalla Corte costituzionale 1), dunque esso non può essere considerato, da parte del telespettatore, come il corrispettivo del servizio erogato da RAI.
Tale obbligo tributario insorge in funzione del possesso di un apparato televisivo e non é pertanto direttamente collegato alla visione dei programmi né esprime una preferenza d'acquisto del consumatore. Ciò implica che, in qualità di tassa, il canone sia corrisposto dall'utente al Ministero dell'economia e delle finanze e non si instauri alcun tipo di obbligazione tra la società RAI e i soggetti passivi d'imposta.
1) Sentenza della Corte costituzionale del 26 giugno 2002, n.284.
17. Ciò premesso va considerato che gli utenti della televisione a pagamento rimangono anche utenti della televisione in chiaro.
L'accesso ad una offerta pay non preclude, infatti, la visione di trasmissioni televisive gratuite e, rispetto ad alcune tipologie di contenuti, il telespettatore può considerare sostitutive le due programmazioni. Si consideri, ad esempio, l'informazione giornalistica offerta dalle reti nazionali in chiaro attraverso testate con marchi fortemente affermati presso i telespettatori. La possibilità per il telespettatore di scegliere di volta in volta la tipologia di programmazione preferita configura, sul lato della domanda, una sostituibilità asimmetrica fra le offerte in chiaro e le offerte a pagamento, nel senso che la prima é sostitutiva della seconda ma non viceversa. Ciò si verifica poiché l'offerta pay con accesso anche a contenuti free é un'evoluzione del prodotto rispetto alle offerte generaliste in chiaro. Infatti, essa assolve alle medesime funzioni d'uso della prima (informazione, intrattenimento) ma ha delle caratteristiche di prodotto atte a generare un maggior livello di soddisfazione nel consumo da parte dell'utente finale.
Dunque gli utenti che hanno accesso al mercato pay, possono in taluni casi scegliere il mercato free, ma non viceversa.
18. Il secondo prodotto veicolato attraverso le trasmissioni televisive è la vendita di spazi pubblicitari che é, invece,destinata ad investitori intenzionati a pubblicizzare i loro prodotti attraverso messaggi televisivi. La raccolta pubblicitaria può essere svolta direttamente dell'emittente, ovvero può essere intermediata da una concessionaria che vende gli spazi pubblicitari per conto dall'emittente medesima. Pertanto gli attori del mercato televisivo, sul versante dell'offerta, non sono solo le emittenti ma anche le concessionarie di pubblicità.
19. Anche in questo caso vi é un'area di sovrapposizione fra il mercato della televisione a pagamento e quella in chiaro poiché la pubblicità trasmessa attraverso differenti piattaforme presenta caratteristiche omogenee sotto il profilo delle condizioni concorrenziali. Infatti, un investitore può considerare sostituibile l'acquisto di spazi pubblicitari su una emittente in chiaro o a pagamento. Dunque il mercato pubblicitario può essere considerato come un unico mercato, indipendentemente dal fatto che il messaggio sia veicolato su un'emittente free o un emittente pay.
20. In conclusione la segmentazione del mercato svolta in conformità ai principi del diritto della concorrenza, richiamati negli art. 15 e 16 della direttiva-quadro, porta all'individuazione di due mercati rilevanti: mercato della vendita di pubblicità sul mezzo televisivo e mercato della vendita di programmi a pagamento.
2.1.1. L'analisi dei mercati rilevanti.
A) Il mercato della vendita di pubblicità sul mezzo televisivo.
21. Sul mercato della raccolta pubblicitaria, operano le emittenti le quali, in proprio ovvero attraverso una società concessionaria,vendono i propri spazi pubblicitari agli inserzionisti. La principale variabile che determina la capacità di un'impresa di collocare spazi pubblicitari sul mercato é l'audience conseguito dalla propria programmazione; secondariamente vengono anche valutati alcuni profili qualitativi correlati al target di telespettatori a cui é rivolto il messaggio televisivo.
22. Il primo punto per l'analisi del mercato rilevante é la definizione delle quote di ricavi conseguiti dai singoli operatori,in quanto esse rappresentano un indice della struttura del mercato ed, in generale, del suo assetto competitivo. In proposito il provvedimento di avvio di istruttoria presenta le quote riferite alla vendita di pubblicità sul mezzo televisivo da parte delle concessionarie nel periodo 2001-2003. Si precisa che in tale ambito le quote sono state calcolate sulla raccolta lorda da parte delle concessionarie di pubblicità. I ricavi lordi esprimono un risultato consolidato che é maggiormente rappresentativo del potere di mercato dei singoli gruppi editoriali 2).
2) Sul piano contabile si segnala che le concessionarie di pubblicità di norma, fatturano in nome proprio il 100 per cento degli introiti, salvo poi stornare la quota di competenza dell'editore che ha ceduto gli spazi. I ricavi di competenza dell'editore rappresentano dunque una quota retrocessa dalla concessionaria che varia in funzione dei rapporti contrattuali delle parti.
23. L'analisi della distribuzione delle risorse pubblicitarie, evidenzia che la società Publitalia, raccoglie al 2003 una quota del 62,7% dell'intero mercato pubblicitario televisivo. Il secondo operatore, Sipra, si attesta su una quota di mercato del 27,7% nel 2003.
24. L'analisi del trend, evidenzia una stabilità nel biennio 2001-2002 ed una crescita nel 2003 della quota detenuta dalla società del gruppo Mediaset. Viceversa nel 2003, si registra un decremento della quota della concessionaria della RAI che perde il 2% di quota di mercato. Nella giurisprudenza e nella prassi comunitaria la stabilità della quota di mercato é considerata come un ulteriore indice di dominanza.
25. L'ambito geografico del mercato di riferimento é stato valutato su base nazionale. Tale approccio differisce dalla consuetudine antitrust in cui il mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo viene segmentato fra nazionale e locale, in funzione dell'ambito di diffusione del segnale televisivo su cui esso é veicolato.
26. In questo caso si é valutata una parziale sostituibilità fra i messaggi veicolati sulle reti locali ed i messaggi veicolati sulle reti nazionali. Le emittenti locali, infatti, offrono sia messaggi pubblicitari finanziati da investitori che si rivolgono esclusivamente al mercato locale sia messaggi pubblicitari di prodotti a diffusione nazionale. Rispetto alla seconda tipologia di prodotti gli investitori possono, in taluni casi, considerare come sostitutivo un investimento su una emittente nazionale rispetto ad un investimento su un network di emittenti locali. Nel calcolo delle quote di mercato si sarebbe potuto, dunque, scorporare la quota di investimenti pubblicitari rivolti al solo mercato locale. Viceversa, in funzione di una parziale sostituibilità, si é scelto di considerare un unico mercato nazionale, ciò anche in ragione dell'incidenza marginale degli investimenti in pubblicità «locale» sul valore complessivo del mercato pubblicitario.
B) Il mercato della vendita di programmi a pagamento.
27. Relativamente al settore delle offerte televisive a pagamento non appare significativa un'analisi delle quote di mercato poiché,come noto, l'operazione che ha dato luogo alla nascita di Sky Italia ha determinato un assetto quasi monopolistico nel mercato oggetto della concentrazione. La Commissione europea con decisione del 2 aprile 2003 3) ha autorizzato l'operazione subordinando la stessa alla sottoscrizione da parte della piattaforma unica di un insieme di obblighi, attinenti in particolare all'accesso alla piattaforma da parte di soggetti terzi ed alla fornitura di contenuti premium su base wholesale. Gli impegni comunitari, relativamente ai quali l'Autorità svolge una funzione di vigilanza e di garanzia, hanno validità sino al 31 dicembre 2011. Nel caso in esame, la Commissione ha preferito adottare piuttosto che forme di regolamentazione dei prezzi sul mercato retail, un approccio volto a creare pressione concorrenziale sull'operatore dominante favorendo l'ingresso nel mercato di piattaforme concorrenti.
3) Caso n. COMP/M 2876 - Newscorp/Telepiù.
28. I servizi a pagamento sulle piattaforme digitali terrestri, che al momento rappresentano un mercato appena emergente, teoricamente dovrebbero creare una pressione concorrenziale sull'operatore dominante, tuttavia il loro impatto sugli assetti di mercato potrà essere valutato nell'immediato futuro. Con riferimento all'ambito geografico delle offerte a pagamento, le caratteristiche tecnologiche e l'architettura delle reti di diffusione su cui sono veicolate, ne fanno un mercato intrinsecamente nazionale.
2.1.2. Valutazioni sul modello dei c.d. mercati a due versanti.
29. Alcuni operatori notificati si sono dichiarati in disaccordo circa l'individuazione del mercato rilevante svolta nell'ambito delle risultanze istruttorie. In particolare hanno sostenuto che il mercato televisivo é un tipico mercato a due versanti dove la valutazione competitiva implica una visione su entrambi i versanti del mercato.
La valutazione della quota di mercato dovrebbe dunque essere svolta, da un lato, sul versante dello share e, dall'altro, sul complesso dei ricavi maturati dalle imprese. Lo share rappresenta l'equivalente della quota misurata in volume, mentre i ricavi costituiscono la quota di mercato misurata in valore. Il corollario di questa tesi é che i ricavi di un'impresa su di un versante del mercato, sono semplicemente la risultante del modello di business adottato e non un indice del suo potere di mercato.
30. In linea generale, l'analisi svolta dagli operatori appare coerente con le valutazioni svolte dall'Autorità, nell'osservazione delle dinamiche competitive attraverso il modello del c.d. two-sided market (la correlazione fra audience e raccolta pubblicitaria risulta evidenziata in ambito istruttorio), ma non appare condivisibile nelle conclusioni il passaggio logico secondo il quale l'applicazione del modello a due versanti al mercato televisivo porterebbe automaticamente ad accorpare nella valutazione competitiva i ricavi (canone, abbonamenti, pubblicita) sviluppati sul versante del valore.
La valutazione del potere di mercato deve essere, infatti, condotta sui singoli mercati rilevanti - siano essi ad uno o a due versanti.
31. Il modello del mercato two-sided é stato impiegato dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito AGCM) nella recente «Indagine conoscitiva del settore televisivo» 4).
In tale sede l'AGCM ha rilevato che nel mercato pubblicitario sul mezzo televisivo «[l]e emittenti vendono i contatti (ovvero l'audience) che sono riuscite a produrre attraverso la loro attività di programmazione televisiva agli inserzionisti di pubblicità, avvalendosi di strutture commerciali interamente dedicate alla vendita di spazi pubblicitari, le concessionarie di pubblicità. La struttura é quella di un mercato a due versanti. In un versante, le emittenti sono in concorrenza tra di loro per aggiudicarsi quote di ascolto dei telespettatori. Nell'altro versante, i contatti vengono venduti dalle concessionarie agli inserzionisti, anche per mezzo dell'intermediazione dei centri media, attraverso spazi pubblicitari» (cfr. pag. 33 Indagine conoscitiva).
4) Indagine conoscitiva n. 23 dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, «Sul settore televisivo: la raccolta pubblicitaria» approvata con il provvedimento n. 13770 del 16 novembre 2004, pubblicato nel Bollettino n. 47/2004.
32. Circa i collegamenti fra il mercato free ed il mercato pay l'indagine puntualizza che «[i]l mercato della raccolta pubblicitaria televisiva é strettamente collegato a quello della televisione a pagamento. Entrambi i tipi di emittenti (in chiaro e a pagamento) competono infatti nel versante dei contenuti per acquisire quote di audience; le condotte delle une influenzano quindi i risultati economici delle altre. Inoltre, gli operatori di pay-tv, potendo inserire spot nell'ambito della loro programmazione, sono anche attivi nel mercato della raccolta pubblicitaria televisiva: in Italia, la società Sky Italia, attiva nella pay-tv satellitare,
rappresenta anche il quarto operatore pubblicitario televisivo. Di conseguenza, gli operatori televisivi a pagamento costituiscono una forma di pressione concorrenziale effettiva nei confronti delle società che finanziano l'offerta di programmi in chiaro attraverso la raccolta pubblicitaria. Il mercato della televisione a pagamento é stato tradizionalmente distinto da un punto di vista antitrust da quello della televisione in chiaro in relazione alla diversa: a) relazione tra operatori e consumatori (diretta nella pay-tv, indiretta nella televisione in chiaro); b) modalità di finanziamento, e quindi funzione obiettivo degli operatori (ricavi pubblicitari vs. ricavi dagli abbonamenti); e c) offerta qualitativa e quantitativa di contenuti televisivi ai telespettatori» (cfr. pag. 86 Indagine conoscitiva).
33. Nella televisione a pagamento, contrariamente a quanto accade nella televisione in chiaro, s'instaura una relazione economica diretta tra emittenti ed abbonati: mentre il primo é un classico mercato ad un solo versante, il secondo rappresenta un esempio di mercato bilaterale (two-sided). Oltre alla differente natura del rapporto che si instaura tra gli operatori nei mercati della televisione a pagamento e della televisione in chiaro e i rispettivi utenti, l'offerta della pay-tv si distingue da quella della tv in chiaro in ragione della differente offerta quantitativa e qualitativa di canali. (cfr. pag. 87 Indagine conoscitiva).
34. L'analisi, secondo il modello del two-sided markets, viene utilizzata nell'approccio AGCM per valutare le dinamiche competitive proprie del mercato pubblicitario e non dell'intero mercato televisivo. Il modello two-sided non conduce dunque verso una diversa definizione del mercato, ma piuttosto serve ad una valutazione delle sue dinamiche competitive. Tale approccio metodologico non é pertanto in contrasto con le indicazioni delle Linee direttrici seguite dall'Autorità in ambito istruttorio.
35. In merito alle considerazioni circa il fatto che la quota di proventi di un'impresa televisiva su un versante del mercato rifletta primariamente il modello di business adottato dall'impresa e non il suo potere di mercato, va rilevato che la concessionaria del servizio pubblico é sottoposta a limiti di affollamento pubblicitario più stringenti dei suoi concorrenti commerciali; di conseguenza la sua minore presenza sul mercato pubblicitario non é dovuta ad una scelta del modello di business, quanto piuttosto al rispetto degli obblighi di legge che ne limitano la capacità di raccolta delle risorse.
Quanto alle piattaforme pay, la loro offerta é incompatibile con un eccesso di affollamento pubblicitario e ciò costituisce un limite strutturale alla possibilità di valorizzare l'audience in termini di inserzioni pubblicitarie. La tesi dei modelli di business porta a concludere che la struttura del mercato televisivo nel suo complesso favorisca l'operatore dominante nell'esercizio del potere di mercato piuttosto che danneggiarlo: infatti, maggiori concorrenti sul versante dell'audience presentano vincoli strutturali sul versante della raccolta di risorse pubblicitarie.
2.1.3. L'analisi dei mercati in base ai criteri di cui all'art.14 della legge n. 112/2004.
A) Il livello di concorrenza nel sistema.
36. La definizione del mercati rilevanti secondo la giurisprudenza e la prassi antitrust tende a partire da un'ipotesi in cui in funzione di una specifica piattaforma trasmissiva l'impresa offre un'unica tipologia di prodotto. Detto in altri termini, le reti terrestri sono caratterizzate da un'offerta in chiaro e le reti via cavo e via satellite ad accesso condizionato offrono solo prodotti a pagamento. Peraltro, lo sviluppo della televisione digitale terrestre determina un cambiamento del quadro competitivo. Le televisioni che dispongono di una rete digitale terrestre stanno entrando attraverso l'offerta di contenuti premium, segnatamente il calcio, nel mercato delle offerte a pagamento. Al tempo stesso, le televisioni a pagamento grazie ad una crescita del numero di abbonati, concorrono con le televisioni in chiaro nella raccolta di pubblicità.
37. I due mercati presentano, pertanto, sul piano concorrenziale delle aree di sovrapposizione in ragione di una parziale sostituibilità dei due prodotti, dal momento che, in ultima analisi,tutte le imprese competono per raggiungere il maggior numero possibile di telespettatori: le emittenti che offrono contenuti in chiaro, monetizzano il valore dei contatti prevalentemente attraverso le inserzioni pubblicitarie, mentre quelle che offrono prodotti a pagamento realizzano il valore dei contatti prevalentemente attraverso gli abbonamenti 5). Si riporta di seguito un figura di sintesi che presenta le correlazioni fra le offerte televisive in chiaro ed a pagamento.
5) Si precisa che nel riferirsi genericamente al termine abbonamenti si intendono anche le forme di pagamento ad evento sul modello pay-per-view.
38. In uno scenario di mercato in cui si prefigura una concorrenza fra piattaforme, diventa rilevante l'analisi del complesso delle risorse del sistema televisivo, per valutare come esse si ripartiscono fra i differenti attori anche ai fini del pluralismo. La distribuzione delle risorse tra i principali gruppi evidenzia una posizione di leadership assunta dalla concessionaria pubblica che ha raccolto risorse pari al 39,5% del mercato nel 2003. Tuttavia la crescita del mercato a pagamento e la scarsa competitività di RAI sul mercato pubblicitario fanno sì che la quota di mercato sul complesso delle risorse decresca del 2,6% nel periodo 2001-2003. Se é vero, infatti, che RAI ha dei limiti strutturali alla crescita nel mercato pubblicitario, in funzione di limiti di affollamento pubblicitario più restrittivi rispetto agli operatori commerciali, appare comunque risentire maggiormente delle congiunture negative nel predetto mercato.
39. La seconda impresa RTI si attesta ad una quota del 34,3 per cento sempre nel 2003. I due principali attori sviluppano il 73,8 per cento dei ricavi del settore. RTI appare più competitiva della concessionaria pubblica, per cui anche in una congiuntura negativa per il mercato pubblicitario e nonostante la crescita delle televisioni a pagamento, mantiene sostanzialmente inalterata la propria quota di mercato.
40. La crescita delle offerte a pagamento, nel periodo 2001-2003,portando nuove risorse nel mercato, ha in parte attenuato l'assetto duopolistico dell'allocazione delle risorse. Tuttavia, con riferimento agli andamenti prospettici, risulta difficile svolgere una valutazione compiuta sull'impatto competitivo delle offerte a pagamento, per due ordini di ragioni: in primo luogo, Sky Italia non ha ancora chiuso il primo esercizio sociale dalla fusione con il gruppo Telepiù e, pertanto, non si dispone ancora di dati di bilancio riferiti all'andamento della piattaforma unica. In secondo luogo, é appena agli inizi l'offerta di contenuti pay in tecnica digitale su frequenze terrestri, meccanismo attraverso il quale gli operatori del mercato free stanno entrando nel mercato a pagamento.
41. Le offerte a pagamento hanno normalmente un carattere dualistico, ossia si dividono fra contenuti basic e contenuti premium. Il prodotto basic é dato dalla programmazione minima che il cliente deve acquistare per avere accesso alla piattaforma; il prodotto premium rappresenta di norma il motivo principale di interesse del telespettatore e deve essere acquistato in abbinamento con il basic. Le offerte a pagamento delle piattaforme digitali terrestri stanno dunque entrando in concorrenza con i contenuti premium della televisione via cavo e satellite. Ad oggi tali offerte sono state appena lanciate sul mercato e ancora non si dispone di una finestra di osservazione adeguata, ma si ritiene che potenzialmente esse potranno divenire prodotti sostitutivi delle offerte premium via satellite o via cavo. Si propone di seguito una matrice con l'indicazione del posizionamento competitivo delle differenti tipologie di offerte televisive.
42. Se l'introduzione della televisione digitale terrestre, permette dal punto di vista tecnologico, agli operatori del mercato free di mettere a punto offerte a pagamento, la misura in cui queste offerte possano essere realmente sostitutive nella visione del telespettatore dipende, in gran parte, dalla disponibilità dei contenuti. In particolare la disponibilità di diritti premium potrà rappresentare, in uno scenario di concorrenza tra piattaforme, il principale fattore che determinerà il vantaggio competitivo degli operatori televisivi. In tale ottica sembra che solo gli operatori con maggiori disponibilità finanziarie possano competere sul mercato dei diritti premium.
B) Le barriere all'ingresso.
43. Le barriere all'ingresso tipiche del mercato televisivo sono principalmente di carattere giuridico ed economico. Per quanto riguarda le prime esse variano in relazione alla tipologia di rete di trasmissione utilizzata dall'emittente. Con riferimento alle trasmissioni via satellite e via cavo non si rilevano, infatti,particolari barriere di ordine giuridico. Con riferimento alle trasmissioni via etere terrestre occorre distinguere tra la tecnologia analogica e quella digitale. Relativamente alle trasmissioni in tecnica analogica terrestre, l'attuale quadro normativo non consente l'entrata di nuovi soggetti nel mercato, se non attraverso i trasferimenti di proprietà di emittenti già esistenti. Il c.d. trading delle frequenze é, inoltre, riservato agli operatori già muniti di un apposito titolo abilitativo per esercitare l'attività di radiodiffusione televisiva in tecnica analogica. La legge consente i trasferimenti di impianti o di rami d'azienda tra i soggetti che eserciscono legittimamente l'attività televisiva in ambito nazionale o locale, ai fini della realizzazione delle reti digitali terrestri, a condizione che le acquisizioni operate siano destinate alla radiodiffusione digitale terrestre. La possibilità per soggetti che non svolgano, a qualsiasi titolo, l'attività di radiodiffusione televisiva di entrare nel mercato sarà effettivamente possibile solo dopo la completa attuazione del piano digitale, che non avverrà prima del 2006, dopo l'eventuale liberazione di porzioni dello spettro frequenziale. Fino a quel momento solo le emittenti analogiche possono realizzare una rete digitale e richiedere il rilascio di licenza di operatore di rete.
44. Diversa é la situazione giuridica per quanto riguarda i fornitori di contenuti della televisione digitale terrestre, dove le possibilità di ingresso sono maggiori. L'avvento delle tecnologie digitali ha, infatti, permesso un aumento delle risorse esistenti in termini di numero dei programmi e il nuovo quadro normativo introduce la distinzione fra operatore di rete - soggetto che gestisce la rete e che fornisce la capacità trasmissiva - e fornitore di contenuti - soggetto che predispone i programmi e svolge la funzione di editore.
In questo modello gli obblighi di cessione di capacità trasmissiva da parte del gestore di rete in favore degli editori, costituiscono una concreta possibilità di accesso al mercato per nuovi entranti.
In particolare, il decreto-legge n. 5 del 2001, convertito con modificazioni dalla legge n. 66 del 2001, ha introdotto l'obbligo per i soggetti in possesso di più di una concessione televisiva su frequenze terrestri in tecnica analogica, di consentire all'interno del proprio blocco di diffusione in tecnica digitale la sperimentazione da parte di altri soggetti non controllati o collegati, per non meno del 40% della capacità trasmissiva del multiplex. L'Autorità, in base a tale obbligo di legge, valevole per tutta la fase della sperimentazione, ha emanato la delibera n.253/04/CONS recante norme a garanzia dell'accesso ai fornitori di contenuti di particolare valore alle reti per la televisione digitale terrestre, adottando un primo provvedimento che, in attuazione dell'art. 29 della delibera n. 435/01/CONS, recante approvazione del regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale, prevede norme a garanzia dell'accesso alle reti digitali terrestri per fornitori di contenuti di particolare valore per il sistema televisivo nazionale e locale.
45. L'esistenza di costi irrecuperabili costituisce un'altra importante barriera all'ingresso di nuovi soggetti in questo mercato.
L'esigenza di realizzare la rete su scala nazionale via cavo o via etere risulta senz'altro una fonte rilevante di costi irrecuperabili.
L'installazione di una rete televisiva da parte di un nuovo entrante comporta significativi investimenti finanziari, e di conseguenza la necessità di una programmazione a lungo termine delle attività.
46. In tale quadro, caratterizzato da barriere all'accesso molto elevate, si inserisce l'avvento delle tecnologie digitali, in merito al cui grado di sviluppo l'Autorità ha svolto un complessivo accertamento nella Relazione ai sensi della legge 24 febbraio 2004,n. 43, di conversione del decreto-legge 24 dicembre 2004, n. 352. Si richiamano, al riguardo, le osservazioni conclusive cui l'Autorità é pervenuta e, in particolare, il paragrafo 88 nel quale, nel dare atto del positivo accertamento delle condizioni fissate dalla legge, con il conseguente superamento del regime transitorio, sono stati segnalati alcuni elementi di criticità in merito allo sviluppo delle reti digitali terrestri e, segnatamente, in merito al numero dei trasmettitori in tecnica digitale, che costituisce, allo stato, una percentuale ancora modesta di tutti gli impianti operanti sul territorio, e in merito alla programmazione digitale che rimane ancora largamente al di sotto delle potenzialità della nuova tecnologia, anche in assenza di investimenti su nuove programmazioni.
47. In conclusione, l'Autorità ha osservato che, se la strozzatura relativa all'utilizzo dei mezzi televisivi é superabile alla luce dei nuovi sviluppi nel campo della televisione digitale, ciò non implica, automaticamente, una più equilibrata distribuzione delle risorse nel settore dei mezzi di comunicazione di massa, ed in particolare per quanto riguarda la disponibilità di mezzi tecnici e delle piattaforme e la raccolta delle risorse pubblicitarie.
Continuano ad apparire, quindi, di piena attualità i problemi della garanzia dell'accesso alle reti e della distribuzione delle risorse economiche per garantire un equilibrato sviluppo del sistema anche con l'ingresso di nuovi soggetti.
C) Le dimensioni di efficienza economica delle imprese.
48. L'art. 14, comma 2, della legge richiede che vengano effettuate delle valutazioni circa le dimensioni di efficienza economica delle imprese. Sotto questo profilo é necessario operare una distinzione in relazione alla tipologia di operatori presenti sul mercato.
Infatti, come sopra evidenziato, il legislatore ha distinto la figura dell'operatore di rete - definito come «il soggetto titolare del diritto di installazione, esercizio e fornitura di una rete di comunicazioni elettronica su frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via satellite, e di impianti di messa in onda, multiplazione, distribuzione e diffusione delle risorse frequenziali che consentono la diffusione dei programmi agli utenti» - dal fornitore di contenuti - definito come «il soggetto che ha la responsabilità editoriale nella predisposizione dei programmi e che é legittimato a svolgere le attività commerciali ed editoriali connesse alla diffusione delle immagini». In tale nuovo contesto, l'operatore di rete digitale ospiterà sulle proprie frequenze fornitori di contenuti e di servizi interattivi. Si individuano pertanto due tipologie di attori presenti sul mercato:
a) soggetti verticalmente integrati che, nell'ambito del medesimo gruppo, svolgono l'attività di gestore di rete e fornitore di contenuti;
b) meri fornitori di contenuti, editori che acquistano capacità trasmissiva dagli operatori di rete.
49. I soggetti verticalmente integrati, dovendo sopportare i costi di installazione e di gestione delle reti, i quali costituiscono peraltro costi non recuperabili, dovranno essere necessariamente gruppi di dimensioni rilevanti, con possibilità di effettuare investimenti di lungo periodo. Sotto questo profilo sarà importante non limitare le possibilità di ritorno sugli investimenti sostenuti nella istallazione delle reti al fine di non pregiudicare lo sviluppo delle stesse. Viceversa i fornitori di contenuti indipendenti potranno essere soggetti di dimensioni minori, in quanto dovranno sopportare il costo della programmazione ed il costo dell'accesso alla rete. Diventa dunque importante ai fini di consentire l'ingresso nel mercato di tali soggetti, monitorare la capacità trasmissiva acquisibile sul mercato e il costo dell'accesso alla rete.
50. Con riferimento alle piattaforme a pagamento, si ricorda che l'operazione che ha dato luogo alla nascita di Sky Italia deriva dalle difficoltà economico-finanziarie registrate dai precedenti operatori Stream e Telepiù. Le due piattaforme concorrenti non sono riuscite, pur con fatturati in crescita, a raggiungere un equilibrio economico e ciò in ragione degli alti costi sostenuti, soprattutto per l'acquisizione dei diritti premium. La Commissione europea ha dunque autorizzato l'operazione di concentrazione Newscorp/Telepiù, sia pure sottoponendola al rispetto di determinate condizioni. Anche attraverso le piattaforme pay, operano meri fornitori di contenuti, ossia editori che si accordano con il gestore della piattaforma per entrare a far parte dell'offerta commerciale di questi.
51. Si profila dunque uno scenario competitivo, duale, in cui vi sono i grossi player che competono, attraverso differenti piattaforme, sul segmento di mercato maggiormente remunerativo,quello delle offerte premium, e soggetti minori che competono nel segmento di mercato delle offerte basic.
D) Gli indici quantitativi di diffusione dei programmi.
52. L'analisi degli indici d'ascolto é espressamente prevista dall'art. 14, comma 2, della legge. Si presenta di seguito una tabella con l'indicazione dei contatti netti raggiunti dalle principali emittenti nel periodo 2001-2003.
53. In merito si ricorda che i contatti netti sono dati da tutti i telespettatori, differenti tra loro (e quindi contati una sola volta) presenti all'ascolto per almeno un minuto nell'intervallo di tempo considerato. Questo dato rappresenta non tanto un risultato ponderato di ascolto, come lo share, bensì la stima dell'effettiva popolazione «contattata» dall'offerta televisiva indipendentemente dell'intensità di visione. I contatti, pertanto, esprimono il numero di individui che hanno visto realmente, dunque per almeno un minuto,una certa emittente in una certa unità di tempo (nel caso di specie:
l'anno). La soglia del minuto serve a depurare il dato dell'effetto dello zapping. Se i contati netti sono un indice di penetrazione di una determinata emittente, lo share é un indice quantitativo di ascolto; esso rappresenta la percentuale di ascoltatori che guardano una emittente sul totale dei telespettatori all'ascolto. Si presenta di seguito una tabella con lo share dalle principali emittenti nel periodo 2001-2003, dalla quale appare chiaro come il consumo di televisione sia, in termini «volumi» di ascolto, ancora fortemente orientato alla televisione generalista in chiaro.
2.1.4. Il canone di abbonamento al servizio pubblico.
54. Elemento non contendibile per il mercato, ma comunque facente parte delle risorse del sistema, é il canone di abbonamento al servizio pubblico. Esso venne istituito dal regio decreto legislativon. 246 del 1938 che all'art. 1, primo comma, detta la norma fondamentale in materia, secondo cui «chiunque detenga uno o più apparecchi atti o adattabili alla ricezione delle radioaudizioni é obbligato al pagamento del canone di abbonamento».
55. Il decreto del Presidente della Repubblica 28 marzo 1994,recante: «Approvazione della convenzione tra il Ministro delle poste e telecomunicazioni e la Rai-Radiotelvisione italiana S.p.A. per la concessione in esclusiva del servizio pubblico di diffusione circolare di programmi sonori e televisivi sull'intero territorio nazionale», detta la disciplina quadro circa l'esercizio del servizio pubblico. In particolare l'art. 1, dispone che: «é concesso in esclusiva alla RAI - Radiotelevisione italiana S.p.A., alle condizioni e con le modalità stabilite dall'acclusa convenzione, il servizio pubblico di diffusione di programmi radiofonici e televisivi sull'intero territorio nazionale», il successivo art. 3, comma 1,introduce il Contratto di servizio e precisa che «Il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni, d'intesa con i Ministeri del tesoro e delle finanze, stipula ogni tre anni con la società concessionaria un contratto di servizio, integrativo della presente convenzione, nel quale sono specificamente considerati gli aspetti relativi agli obiettivi di razionalizzazione attinenti agli assetti industriali, finanziari e di produttività aziendale, nonché al miglioramento della qualità del servizio, all'attività di ricerca e di sperimentazione, alla vigilanza e al controllo. Il contratto di servizio é approvato con la medesima procedura seguita per la presente convenzione». Il Contratto di servizio appare dunque destinato a disciplinare, con cadenza triennale, gli elementi di dettaglio relativi all'espletamento del servizio pubblico.
56. Attualmente risulta vigente il Contratto di servizio, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 14 febbraio 2003, tra il Ministero delle comunicazioni e la RAI per il triennio 2003-2005.
Tale contratto, con riferimento ai profili di natura finanziari, prevede all'art. 27, commi 1 e 2, che «La RAI si impegna a svolgere il servizio pubblico radiotelevisivo secondo criteri tecnici ed economici di gestione idonei a consentire il raggiungimento degli obiettivi di razionalizzazione attinenti agli assetti industriali, finanziari e di produttività aziendale. 2. Il finanziamento di tale attività é assicurato con caratteri di certezza e congruità, per il triennio di durata del contratto di servizio, attraverso il canone di abbonamento, i corrispettivi derivanti da contratti o convenzioni con pubbliche amministrazioni e le altre entrate consentite dalla legge».
57. RAI, dunque, gestisce la propria attività attraverso un sistema di finanziamento misto in cui una parte delle risorse vengono acquisite dal mercato e una parte dallo Stato in cambio dell'espletamento della missione di servizio pubblico. In termini di contribuzione il canone costituisce la maggiore entrata di RAI, come si evince dalla seguente tabella che indica la composizione percentuale dei ricavi della società derivanti dalle trasmissioni televisive. 58. Sulla base dei più recenti orientamenti comunitari sul finanziamento del servizio pubblico radiotelevisivo, la Legge reca una disciplina organica riferita al canone di concessione per il servizio pubblico. In particolare l'art. 18, comma 1, prevede: «Al fine di consentire la determinazione del costo di fornitura del servizio pubblico generale radiotelevisivo, coperto dal canone di abbonamento di cui al regio decreto-legge 21 febbraio 1938, n. 246, convertito dalla legge 4 giugno 1938, n. 880, e successive modificazioni, e di assicurare la trasparenza e la responsabilità nell'utilizzo del finanziamento pubblico, la società concessionaria predispone il bilancio di esercizio indicando in una contabilità separata i ricavi derivanti dal gettito del canone e gli oneri sostenuti nell'anno solare precedente per la fornitura del suddettoservizio, sulla base di uno schema approvato dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, imputando o attribuendo i costi sulla base di principi di contabilità applicati in modo coerente e obiettivamente giustificati e definendo con chiarezza i principi di contabilità analitica secondo cui vengono tenuti conti separati». Il successivo comma 3, inoltre, stabilisce che «entro il mese di novembre di ciascun anno, il Ministero delle comunicazioni con proprio decreto stabilisce l'ammontare del canone di abbonamento in vigore dal 1° gennaio dell'anno successivo, in misura tale da consentire alla società concessionaria della fornitura del servizio di coprire i costi che prevedibilmente verranno sostenuti in tale anno per adempiere gli specifici obblighi di servizio pubblicogenerale radiotelevisivo affidati a tale società, come definibili dall'ultimo bilancio trasmesso prendendo anche in considerazione il tasso di inflazione programmato e le esigenze di sviluppo tecnologico delle imprese».
59. Il sistema di contabilità separata costituisce dunque nel disegno del legislatore lo strumento per assicurare che il trasferimento di risorse pubbliche in capo a RAI sia effettivamente utilizzato per la missione di servizio pubblico, coerentemente con le indicazioni della Comunicazione della Commissione delle Comunità europee 2001/C 320/04, relativa all'applicazione delle norme sugli aiuti di Stato al servizio pubblico di radiodiffusione. Se così non fosse, l'elemento canone potrebbe costituire un elemento distorsivo della libera concorrenza. Infatti, per dare una misura concreta, i ricavi da canone di abbonamento nel triennio considerato sono pari, in media, al 73 per cento delle entrate da pubblicità del maggiore concorrente (RTI).
2.2. Le argomentazioni delle parti.
A) RAI.
60. In via preliminare RAI sottolinea come la disciplina antitrust della legge sia il frutto di un'evoluzione normativa che parte dalla legge 223/1990 ed é nata sotto l'impulso delle sentenze della Corte costituzionale che hanno avuto come obiettivo costante la tutela del pluralismo nei mezzi di comunicazione di massa. RAI, rispetto a tale assunto, sostanzialmente condiviso da tutti i soggetti intervenuti, opera un distinguo in funzione della propria natura di soggetto pubblico. In particolare, RAI afferma che dalla giurisprudenza costituzionale si evince «una chiara differenziazione di valutazione nei confronti, rispettivamente, del polo privato e del polo pubblico:
quest'ultimo é non solo estraneo alle preoccupazioni di concentrazione nei media espresse dalla Corte, ma é implicitamente riconosciuto come presidio - necessario ancorché non sufficiente -di tutela del pluralismo». Ciò in ragione delle specifiche norme che ne regolano l'organizzazione ed il funzionamento. Tali assunti portano RAI a rappresentare delle perplessità circa la possibilità di essere soggetta alle norme di cui agli artt. 14 e 15 della legge, in quanto già sottoposta ad un'insieme di norme e controlli funzionali alla specificità della missione di servizio pubblico.
61. Sul piano dell'interpretazione sistematica della legge, RAI svolge una ricognizione delle misure antitrust ivi contenute formulando un distinguo tra misure di primo livello, volte a controllare la distribuzione di risorse tecniche (limite del 20% alla diffusione di programmi), misure di secondo livello, volte a controllare la distribuzione di risorse economiche (limite del 20% sulle risorse del SIC) e misure di terzo livello, controllo e monitoraggio delle operazioni di intese e concentrazioni che possano svolgersi in un mercato afferente al SIC.
62. La società, con particolare riferimento all'art. 14, comma 2,sostiene che anche il tenore letterale della norma indichi che vi sia un divieto di costituzione (non già di mantenimento) di posizione dominate nei singoli mercati che compongono il SIC. Tale accertamento, propedeutico all'applicazione dei limiti strutturali e quantitativi riguardanti il SIC, non può condurre all'applicazione di misure di cui all'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997. Il presidio «sanzionatorio» della disposizione normativa finalizzata ad evitare intese e concentrazioni costitutive di posizioni dominanti si ravvisa nella nullità degli atti prevista dal quarto comma dell'art.14, comma 4. Peraltro il richiamo al divieto di costituzione dominante nei singoli mercati del SIC formulato all'art. 15, comma 2,può essere letto come una norma di cesura fra la Legge e la disciplina generale a tutela della concorrenza, la cui applicazione spetta ovviamente all'Autorità garante della concorrenza e del mercato.
63. Nel merito RAI ribadisce la propria interpretazione secondo cui il divieto di mera costituzione di posizioni dominanti di cui all'art. 14, comma 2, della Legge non conduce all'adozione di provvedimenti sanzionatori di cui all'art. 2, comma 7, della legge n. 249 del 1997. Ed infatti, secondo RAI, i limiti di cui all'art. 15 della legge 112, il cui superamento, ai sensi del precedente art. 14,comma 3, postula l'adozione dei provvedimenti ex art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997, sono esclusivamente quelli relativi al SIC nel suo complesso. Ne deriverebbe che la delibera n. 326/04/CONS,nella parte in cui postula l'adozione di misure ex art. 2, comma 7,della legge n. 249/1997 in seguito all'analisi di un singolo mercato rilevante nell'ambito del SIC, appare non coerente con le disposizioni della legge.
64. Secondo RAI, peraltro, la chiarezza della base giuridica dei provvedimenti da adottare risulta particolarmente importante nell'applicazione dell'art. 2, comma 7, dove il provvedimento «deconcentrativo» non é tipizzato. Anche nell'ipotesi, non condivisa da RAI, in cui l'Autorità decida di adottare misure deconcentrative, la società ritiene comunque che non potrebbero essere disposte dismissioni di aziende o di rami d'azienda poiché la Commissione europea nella Comunicazione sugli aiuti di Stato ha definito l'intera offerta di RAI come riconducibile al servizio pubblico radiotelevisivo. Sotto questo profilo risulterebbe lesiva anche una qualsiasi azione volta a ridurre le risorse pubblicitarie in capo a RAI. L'unico scrutinio a cui sarebbe sottoposta la società é quello relativo alla verifica del criterio di proporzionalità fra le fonti di finanziamento ed i costi derivanti dalla missione di servizio pubblico.
65. Con riferimento al canone, RAI sostiene che non possa essere computato in un'analisi dei singoli mercati rilevanti svolta in conformità ai principi del diritto della concorrenza, poiché risorsa attribuita ex lege ad un determinato soggetto. Viceversa, può essere computato unicamente al momento della quantificazione delle risorse riconducibili al SIC nel suo complesso.
66. Da ultimo la RAI osserva, circa i rischi di lesione del pluralismo ed in relazione alle quote di audience, che il diritto comunitario impone di considerare la posizione della concessionariadel servizio pubblico come differenziata dagli operatori commerciali.
Ciò in funzione della specifica missione mirata ad offrire una programmazione equilibrata e varia mantenendo un certo livello di ascolto.
67. RAI ipotizza una violazione del principio di legalità sancito dall'art. 1, della legge n. 689/1981, in forza del quale: «nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione». Sul punto RAI sottolinea come le analisi prospettate nella delibera di apertura dell'istruttoria abbiano un orizzontebtemporale (2001-2003) antecedente all'entrata in vigore della legge.
68. La società, in sintesi, sostiene che il complesso delle disposizioni normative nazionali e comunitarie vada interpretato in modo da salvaguardare l'esercizio della missione di interesse generale affidata a RAI, consentendo di acquisire risorse sufficienti e proporzionate al conseguimento della missione di servizio pubblico.
Viceversa un qualsiasi provvedimento ex art. 2, comma 7, sarebbe un fattore ostativo al raggiungimento dei sopramenzionati obiettivi.
RAI, chiede pertanto, il non luogo a provvedere, in generale e specificamente nei confronti di RAI, con riferimento al procedimento avviato ex delibera n. 326/04/CONS.
B) RTI e Publitalia.
69. Le società RTI e Publitalia nel corso del procedimento hanno formulato una richiesta di chiarimenti in merito alla determinazione delle quote di mercato riportate nella delibera n. 326/04/CONS. Le istanze riguardano essenzialmente sia la metodologia sia le fonti utilizzate per la definizione delle suddette quote di mercato. In particolare, le società hanno eccepito la correttezza di queste quote di mercato ravvisando che esse non apparivano in linea con quelle pubblicate dall'Autorità in occasione delle precedentiistruttorie aventi ad oggetto le posizioni dominati nel settore televisivo. Sul punto, si chiarisce che le quote utilizzate dall'Autorità nel corso delle istruttorie condotte ai sensi della legge n. 249/1997 sono dissimili da quelle utilizzate nell'ambito della delibera n. 326/04/CONS poiché é cambiata la normativa di riferimento: la legge n. 249/1997, nel conferire all'Autorità l'obbligo di vigilare sulle posizioni dominanti, individuava in modo didascalico sia il perimetro dei mercati rilevanti sia la definizione dei proventi e delle risorse da computare ai fini del controllo delle soglie del 30%. Poiché la definizione di mercato rilevante ai sensi della legge n. 112/2004 differisce dalla definizione data in particolare dall'art. 2, comma 8, lettere a) ed e), della legge n.249/1997, le quote di mercato di cui alle delibere numeri 226/03/CONS e 117/04/CONS risultano differenti da quelle pubblicate nell'ambito della delibera n. 326/04/CONS.
70. Le società RTI e Publitalia hanno presentato una memoria congiunta in sede di formulazione delle osservazioni conclusive, a cui hanno allegato tre documenti concernenti «Analisi concorrenziale del mercato televisivo in Italia», «Il mercato televisivo in Italia»
e «Lo sviluppo della televisione multicanale e multipiattaforma e il suo impatto sulle reti generaliste». Le società illustrano, in primo luogo, un'interpretazione alternativa dell'art. 14, comma 2, della legge nella parte in cui si prevede che i mercati rilevanti vengano individuati in base ai principi del diritto della concorrenza previsti dagli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE. In particolare le società ritengono che l'Autorità non si sarebbe dovuta limitare a seguire i principi del diritto antitrust, ma avrebbe dovuto mutuare dalle fonti comunitarie anche le prassi procedimentali; in altri termini, avrebbe dovuto seguire un iter analogo a quello previsto dalla Commissione per le analisi di mercato introdotte dalla sopramenzionata direttiva-quadro, sottoponendo gli eventuali provvedimenti all'iter delle consultazioni pubbliche.
71. Quanto alla ratio della legge, RTI e Publitalia sostengono che essa si qualifica in primo luogo come un testo a tutela del pluralismo e dell'imparzialità dell'informazione. Ciò si desume agilmente dal messaggio del Capo dello Stato alle Camere in data 23 luglio del 2002, nonché dalla sentenza della Corte costituzionale del 20 novembre 2002, n. 466. Da ciò deriva che tutto l'iter procedimentale della delibera n. 326/04/CONS debba essere visto in funzione della tutela di questo valore. Per tali ragioni non esistono, nello spirito della legge, posizioni dominati vietate in assoluto, ma solo posizioni dominati vietate in quanto lesive delpluralismo. Dunque affinché possa esser fatto valere il divieto devono concorrere entrambi gli elementi, la posizione dominante e la lesione del pluralismo.
72. Quanto all'individuazione dei mercati rilevanti le società sostengono che «se i ricavi sono un criterio per la valutazione della dominanza essi non possono (...) costituire in sé un mercato rilevante altrimenti vi sarebbero due monopoli nei mercati rilevanti del canone e della televisione a pagamento». La memoria prosegue illustrando che: «le risorse non costituiscono un mercato a sé, bensì solo un fattore che può evidenziare la dominanza. Infatti a seguire la costruzione della delibera si dovrebbe riconoscere e sanzionare non solo la posizione dominante delle esponenti nel mercato delle risorse pubblicitarie ma anche quella monopolistica di RAI nel mercato delle risorse del canone e quella quasi monopolistica di Sky Italia nel mercato delle risorse da abbonamento. L'assurdità delle conseguenze che se ne dovrebbero trarre é la migliore dimostrazione dell'infondatezza del ragionamento». Le società, dunque, ritengono che vada considerato un unico mercato rilevante dato delle offerte televisive in chiaro e a pagamento.
73. Quanto alla nozione di posizione dominante, le società ritengono che l'adozione delle Linee direttrici della Commissione, le quali sono rivolte all'individuazione del significativo potere di mercato, escluda di per sé che esse possano essere utilizzate per l'individuazione di una posizione dominante. La delibera n.326/04/CONS sarebbe dunque priva di fondamento e metodologicamente scorretta nella parte in cui ritiene che l'adozione dei principi antitrust desunti dalle Linee direttrici conduca all'individuazione di una posizione dominante.
74. Le società analizzano le misure correttive proposte dai soggetti intervenienti, ritenendo che esse contrastino con le disposizioni comunitarie, con la normativa di settore e, da ultimo, con l'art. 21 delle Costituzione, in quanto presentano un carattere esclusivamente punitivo rispetto allo spirito della legge che è quello della rimozione di situazioni di illegittima dominanza. Le società concludono che le misure adottabili a seguito sia del procedimento istruttorio in corso sia di altri, possano e debbano essere esclusivamente rivolte alla tutela del pluralismo.
C) Aeranti-Corallo.
75. Aeranti, in qualità di soggetto rappresentante di un'insieme di emittenti televisive locali e satellitari, lamenta un pregiudizio diretto, immediato ed attuale derivante dalle posizioni dominati delle società RAI, RTI e Publitalia nel mercato televisivo e nelle relative fonti di finanziamento.
76. Nel merito, l'associazione ha condiviso l'impostazione seguita dall'Autorità nella delibera di avvio dell'istruttoria n.326/04/CONS relativamente all'analisi delle posizioni dominanti da
effettuarsi anche nei singoli mercati che compongono il SIC e ha precisato che la posizione dominante di RAI, RTI e Publitalia deriva non tanto dall'efficienza aziendale quanto, piuttosto, dall'eccessivo numero di frequenze ad esse assegnate e dalla concentrazione delle risorse (magazzino dei programmi, eventi, manifestazioni sportive, talenti, ecc.). In particolare, l'integrazione verticale di una società come RTI che controlla tutta la filiera produttiva del mercato televisivo (dalla produzione alla distribuzione di programmi) determina l'impossibilità per potenziali concorrenti di entrare nel mercato.
77. In un'ottica prospettica Aeranti ritiene che vi sia il pericolo che, nell'ambito delle trasmissioni digitali, si consolidi un sistema
in cui RAI e RTI detengono un numero di frequenze superiore a quelle attualmente esercite in tecnica analogica e, pertanto, si venga a riproporre anche nella televisione digitale terrestre la stessa struttura di mercato esistente nella televisione analogica, con
conseguenze negative sul pluralismo e sulla concorrenza. Tale posizione di forza si estrinseca anche nelle politiche di vendita di
spazi pubblicitari, nei periodi di minore ascolto, a prezzi particolarmente favorevoli, che intercettano una domanda che
altrimenti si sarebbe rivolta a emittenti minori. L'associazione sostiene che tale distribuzione di risorse risulta difficilmente
modificabile in funzione della concentrazione degli ascolti in capo a RAI ed RTI. Inoltre la legge, nel consentire il cosiddetto traino
pubblicitario, potrebbe accrescere lo squilibrio nell'ambito del settore dell'emittenza locale.
D) Gruppo Editoriale L'Espresso.
78. L'Espresso ha analizzato le relazioni che sussistono tra il mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo e sulla stampa, dovute, in primo luogo, alle modalità di spesa congiunte degli inserzionisti. Al riguardo, in sede di audizione ha precisato
che «l'effetto negativo sulla raccolta per la carta stampata è dovuto all'eccessivo potere di mercato degli operatori televisivi (e delle loro concessionarie) ed alla quantità eccessiva di pubblicità che viene, in Italia, trasmessa sul mezzo televisivo. A tale ultimo proposito, sostiene che nella stampa, in ragione del supporto cartaceo sul quale il messaggio pubblicitario é veicolato, l'inserzione pubblicitaria rappresenta un costo di produzione per l'editore; viceversa, nella televisione si realizza il fenomeno opposto, poiché il messaggio pubblicitario riduce il tempo di programmazione ordinaria. In virtù di tale fenomeno, l'inserimento di messaggi pubblicitari presenta un costo marginale negativo rispetto alla programmazione televisiva.».
79. L'Espresso ha depositato agli atti, un insieme di studi di mercato che segnalano uno squilibrio a favore della raccolta sul mezzo televisivo, che assorbe il 61% delle risorse nazionali pubblicitarie, a fronte del 30,4% delle quote della stampa. Del 61% delle risorse pubblicitarie sul mezzo televisivo, inoltre, i primi due operatori detengono il 95% del mercato, mentre i primi due operatori editoriali dispongono del 36% sui quotidiani e del 46% per i periodici. L'altissima concentrazione del mercato della raccolta
pubblicitaria sul mezzo televisivo, oltre a sottrarre risorse al settore dell'editoria, diminuisce anche gli spazi di ingresso sul mercato degli altri operatori. In tale contesto, ad avviso de L'Espresso, spetta all'Autorità applicare misure idonee per ripristinare l'equilibrio nella distribuzione delle risorse pubblicitarie tra i vari mezzi trasmissivi.
80. Per quanto riguarda la definizione dei mercati rilevanti, L'Espresso ha individuato due mercati: quello della televisione in
chiaro su frequenze terrestri, distinto dalla televisione a pagamento anche sulla base della costante giurisprudenza nazionale e comunitaria, e quello della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo, da considerare al netto del canone e degli abbonamenti.
81. In tale ambito la società rileva una posizione dominante in capo al gruppo Mediaset. Tale assunto deriva in prima istanza dall'analisi delle quote di mercato che superano la soglia del 60%. Ulteriore indice del significativo potere di mercato emerge dalla capacità di mantenere ed accrescere la propria quota di mercato anche in periodi di crisi del settore degli investimenti pubblicitari. Secondo l'Espresso l'esercizio del potere di mercato consente una fidelizzazione della clientela e politiche di differenziazione di prezzi con effetti negativi anche sui mercati contigui della carta stampata.
82. La società, ha sviluppato anche il tema dei costi di accesso ai contenuti di maggior valore; la non disponibilità di tali diritti
preclude per gli operatori minori la possibilità di produzione di eventi capaci di generare un significativo livello di audience. I livelli di audience costanti non consentono dunque una redistribuzione delle risorse pubblicitarie in capo a nuovi soggetti.
La regolamentazione vigente, che impone a RAI limiti di affollamento pubblicitario più bassi dei concorrenti commerciali, disincentiva la concessionaria pubblica ad una politica aggressiva, facilitando l'esercizio del potere di mercato del suo principale concorrente.
83. L'Espresso, anche in sede, di memoria conclusiva ha ribadito le posizioni espresse nel corso dell'istruttoria circa la sussistenza di
poteri dell'Autorità finalizzati alla possibile adozione di rimedi volti ad eliminare posizioni dominati nel mercato televisivo ed ha puntualizzato la propria visione del mercato oggetto di analisi depositando agli atti un parere del prof. Michele Polo, su
«L'Esistenza di posizioni dominati sui mercati televisivi».
84. Con riferimento all'adozione di eventuali misure, L'Espresso, in via preliminare ha dichiarato di condividere l'interpretazione
giuridica formulata dall'Autorità nella delibera di apertura del procedimento, ritenendo che all'esito della fase di accertamento, ove si riscontri una posizione dominante, si debba procedere ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997. L'Espresso ha
successivamente sviluppato il tema delle misure con una ricognizione dei poteri dell'Autorità in materia, indicando altresì alcune misure correttive che riterrebbe essere adatte a rimuovere posizioni dominanti nel mercato. Fra le misure correttive particolare
attenzione é stata dedicata dalla società ai limiti di affollamento pubblicitario.
E) FIEG.
85. La FIEG ha condiviso l'impostazione seguita dall'Autorità nella delibera di avvio del procedimento con riguardo, in particolare, alla verifica della sussistenza di una posizione dominante nei singoli mercati che compongono il SIC. In tale contesto, la FIEG contesta l'interpretazione resa dalla RAI relativamente all'applicazione del combinato disposto di cui agli articoli 14 e 15 della legge e all'art. 2, comma 7, della legge n.249/1997, sostenendo che l'Autorità é chiamata ad applicare tale articolo in caso di accertamento della violazione in entrambe le ipotesi richiamate dal citato art. 15, comma 2, della legge.
86. Con riferimento alla definizione dei mercati rilevanti, la FIEG ritiene che debba essere preso in considerazione il mercato della
raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo, depurato sia dal canone che dagli abbonamenti della televisione a pagamento. Con riferimento al canone, la FIEG sostiene che esso, mancando del requisito della contendibilità ed essendo caratterizzato dal fatto che viene pagato dai cittadini (e non dagli inserzionisti, come avviene per la pubblicita) non faccia parte del mercato rilevante. Allo stesso modo, gli abbonamenti alla televisione a pagamento non rientrano nel mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo dal momento che, sulla base della costante giurisprudenza antitrust, il mercato della televisione a pagamento - che si finanzia con gli abbonamenti - è distinto da quello della televisione in chiaro, che si finanzia attraverso la raccolta pubblicitaria, sulla base dell'insufficiente livello di sostituibilità dal lato della domanda e dell'offerta tra le due tipologie di servizi televisivi.
87. Sul mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo, la FIEG sostiene che Publitalia abbia di per sé, in relazione alla
quota di mercato del 62,7%, ed in coerenza con quanto stabilito dalle Linee direttrici della Commissione europea, una posizione dominante vietata.
88. In un'ottica prospettica, infine, la FIEG ritiene che la transizione al sistema digitale terrestre non produrrà, in assenza di interventi di riorganizzazione dell'intero settore, l'effetto di ripristinare un sufficiente grado di concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo. Ciò é dovuto al fatto che, nonostante l'aumento del numero di programmi e la diminuzione
dei costi di ingresso nel mercato, l'attuale posizione di RAI e RTI nel mercato televisivo analogico, unita alla loro integrazione verticale nel mercato della raccolta pubblicitaria, è idonea ad incidere sulla definizione delle strategie che verranno attuate nella trasmissione del segnale in tecnica digitale.
89. Con riguardo al mercato della raccolta pubblicitaria su stampa periodica e quotidiana, la FIEG ritiene che i mercati della pubblicità, distinti per prassi sulla base del mezzo utilizzato, presentano delle evidenti connessioni, dal momento che le campagne pubblicitarie sono generalmente pianificate attraverso l'acquisto di pacchetti di inserzioni sui vari mezzi. In tal senso, una posizione dominante sul mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo, incidendo in modo sostanziale sull'ammontare complessivo degli investimenti pubblicitari dell'intero sistema, condiziona e sottrae risorse altrimenti destinate al settore dell'editoria. Con riferimento alle valutazioni circa le dimensioni di efficienza economica della imprese, FIEG evidenzia il rischio che l'integrazione verticale degli operatori di rete si traduca in un assetto scarsamente concorrenziale del mercato della raccolta pubblicitaria.
90. La FIEG, infine, sottolinea che l'insufficiente livello di concorrenzialità nel mercato della vendita di pubblicità sul mezzo
televisivo produce conseguenze negative sul pluralismo sia nel settore televisivo che nel settore dell'editoria. Di qui la proposta
di adozione di misure correttive che, nel rispetto della legislazione applicabile e del principio di proporzionalità, siano idonee a rimuovere gli effetti delle posizioni dominanti.
91. Secondo FIEG il sistema di tutela del pluralismo introdotto dalla Legge, implica che a fronte di una posizione dominate, anche in uno solo dei mercati rilevanti all'interno del SIC, si attivi un «potere/dovere» dell'Autorità di adottare le misure correttive
previste dall'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997. Rispetto ai mercati rilevanti individuati, particolare importanza riveste per FIEG il mercato della raccolta pubblicitaria, in qualità di fonte di finanziamento delle offerte televisive in chiaro che, stante il livello di diffusione, costituiscono il principale strumento di attuazione dell'informazione pluralistica.
92. La legittimità dell'intervento ai sensi del citato art. 2, comma 7, deriva dal combinato disposto degli articoli 14 e 15, comma 2, della Legge. Pertanto, qualora l'Autorità accerti, ai sensi dei predetti articoli, posizioni dominanti in uno dei mercati che compongono il SIC esse, in quanto intrinsecamente incompatibili con il pluralismo dell'informazione, vanno sollecitamente rimosse con lo strumento del ripetuto art. 2, comma 7.
93. Con riferimento alle misure adottabili FIEG ritiene che vadano previsti, in capo all'operatore dominate nel mercato della vendita di
pubblicità sul mezzo televisivo, limiti orari di affollamento pubblicitario più stringenti con l'inclusione nel computo dei limiti anche delle telepromozioni. Al fine di garantire l'effettività della misura risulta inoltre necessario prevedere l'istituzione di un adeguato meccanismo di controlli e di sanzioni in caso di violazioni. FIEG puntualizza che tale misura non può essere sostituita da altre
- pur necessarie, previsioni in tema di accesso alle reti digitali né da misure comportamentali nel mercato della raccolta pubblicitaria. La misura proposta appare funzionale allo scopo - rimozione della posizione dominante, e rispettosa del criterio di proporzionalità.
F) RCS.
94. La posizione di RCS appare in linea con quella espressa dagli altri soggetti editori. In particolare RCS pone in via preliminare
l'accento sul tema del pluralismo informativo nel settore radiotelevisivo. La società ripercorre nella propria memoria i passi
salienti della giurisprudenza costituzionale in materia, sottolineando la particolare attenzione dedicata dalla Corte alla tutela del pluralismo, in quanto strettamente connessa a principi costituzionalmente rilevanti.
95. Riferendosi all'applicazione della legge la società sottolinea come la tutela della concorrenza sia nel disegno del legislatore
funzionale alla tutela del pluralismo, soprattutto nell'accezione di pluralismo esterno che consiste nella «garanzia della partecipazione
del maggior numero possibile di operatori nei limiti consentiti dal progresso tecnologico raggiunto e dalla sussistenza di un mercato
concorrenziale ed efficiente» «vietate dalla legge sono, dunque, le posizioni lesive del pluralismo; i criteri alla stregua dei quali operare l'accertamento sono indicati negli articoli 14 e 15 del capo II, dedicato alla tutela del concorrenza e del mercato.
96. A salvaguardia ed in funzione del pluralismo delle fonti di informazione, tali disposizioni introducono una disciplina antitrust
«speciale» la cui applicazione é rimessa non già (come l'antitrust generale) all'AGCM ma all'AGCOM». La salvaguardia del principio del pluralismo giustifica dunque l'adozione da parte del legislatore di norme più stringenti rispetto alla disciplina generale della concorrenza e da ciò discende il divieto di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti, riferito sia al SIC sia ai singoli mercati che lo compongono. Tale divieto assume un carattere generale che si estende anche alle posizioni dominanti maturate per crescita interna, rimarcando così la differenza con la disciplina generale di tutela della concorrenza. L'accertamento di una posizione dominante comporta, infine, l'adozione di misure deconcentrative in applicazione del dispositivo di cui all'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997.
97. Secondo RCS le posizioni di RAI ed RTI sul mercato televisivo sono da considerare, in base alle risultanze istruttorie, di dominanza. Quanto al mercato della raccolta pubblicitaria, il dato relativo a Publitalia, conferma l'esistenza di una posizione dominante di quest'ultima. La struttura duopolistica del mercato televisivo e l'integrazione verticale di entrambi gli incumbents costituiscono, secondo RCS, fattori aggravanti dell'effetto lesivo delle posizioni dominanti accertate e rendono urgente l'adozione di
misure di garanzia a tutela del pluralismo. Da ciò discende la necessità dell'adozione di misure deconcentrative previste dall'art.
2, comma 7, della legge n. 249/1997. Tali misure, di natura temporanea e, come prescrive la legge, soggette a periodica revisione in considerazione dell'evoluzione dei mercati interessati, andrebbero adottate in ordine alle frequenze, agli impianti di trasmissione, alle reti televisive e alle società concessionarie.
G) Le misure proposte dalle parti.
98. Si propone di seguito uno schema riepilogativo delle misure proposte dalle parti nel corso del procedimento:
3. Valutazione della fattispecie
3.1. Il quadro giuridico di riferimento.
99. L'entrata in vigore della Legge ha comportato, in materia di concentrazioni nel settore televisivo, un significativo mutamento dell'assetto normativo esistente, consistente nell'affiancare alla rigida predeterminazione di soglie percentuali un approccio basat sull'applicazione delle regole mutuate dal diritto della concorrenza e dal nuovo quadro normativo comunitario sulle comunicazioni elettroniche.
100. Le soglie di limiti ex ante sono definite all'art. 15 della Legge sia per le risorse tecniche che per quelle di tipo economico.
In particolare, per quanto concerne la raccolta di risorse economiche, essa é limitata, dall'art. 15, comma 2, al «20% dei
ricavi complessivi del sistema integrato delle comunicazioni». Parallelamente, il medesimo comma ribadisce il «divieto di costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il sistema integrato delle comunicazioni». L'art. 15
sancisce, dunque, la convivenza di due generi di limiti: uno di tipo quantitativo riferito alle tradizionali soglie percentuali, un altro
mutuato dal diritto della concorrenza in materia di posizioni dominanti, con l'unica differenza che la soglia percentuale si riferisce solo al SIC, mentre il divieto di posizioni dominanti colpisce tanto il SIC quanto i singoli mercati che ne fanno parte, oltre ad intervenire in materia di limiti di affollamento pubblicitario.
101. Per quanto concerne in particolare il limite riferito alle posizioni dominanti sul mercato, l'art. 14, comma 2, precisa che il mercato rilevante va individuato «conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE». Tali disposizioni precisano che «le autorità nazionali di regolamentazione, tenendo nel massimo conto la raccomandazione e gli orientamenti [per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato], definiscono i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale, in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza». In particolare, i principi a cui l'Autorità, nella sua attività di analisi, deve fare riferimento, sono da rinvenire nelle Linee direttrici della Commissione e nella prassi e giurisprudenza comunitaria in materia di tutela della concorrenza. Sul punto le
Linee direttrici della Commissione 6) specificano quanto segue: «La misura in cui l'offerta di un prodotto o di un servizio in una determinata zona geografica costituisce il mercato rilevante dipende dall'esistenza di vincoli concorrenziali nel comportamento di fissazione dei prezzi del/dei produttore/i o fornitore/i del servizio in questione. Per valutare il comportamento delle imprese sul mercato occorrerà considerare i due principali vincoli concorrenziali: la sostituibilità i) sul lato della domanda e ii) sul lato dell'offerta. Un terzo vincolo concorrenziale per il comportamento di un operatore é rappresentato dalla concorrenza potenziale.».
6) Linee direttrici della Commissione per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, in GUCE C165/6 dell'11 luglio 2002.
102. Appare evidente, sia in virtù del tenore letterale della norma, che menziona testualmente solo i «principi» di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva-quadro, sia in base ad un'interpretazione sistematica delle norme alla luce del principio di
ragionevolezza che non vede, tra i diciotto mercati contemplati dalla Commissione nella Raccomandazione citata, i mercati considerati dalla delibera n. 326/04/CONS, che delle disposizioni della direttiva-quadro richiamate dalla Legge possono ritenersi applicabili non le norme procedurali relative alla definizione dei mercati delle reti di comunicazione elettronica, ma solo i principi relativi all'analisi dei mercati.
103. La verifica che «non si costituiscano, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di cui all'art. 15» va condotta alla luce dei parametri indicati dall'art. 14, comma 2, i quali toccano, tra l'altro, i ricavi, il livello di concorrenza all'interno del sistema, le barriere all'ingresso, le dimensioni di efficienza economica dell'impresa e gli indici quantitativi di diffusione dei programmi. I criteri così individuati servono, dunque, per il compimento dell'analisi di entrambi i limiti, sia di quello percentuale, che di quello derivante dal diritto antitrust.
104. Qualora l'Autorità accerti il rischio di un prevedibile superamento dei limiti di cui all'art. 15, essa ha il dovere, in base all'art. 14, comma 3, di «segnala[re] la situazione di rischio e indica[re] l'impresa o il gruppo di imprese e il singolo mercato interessato»; una volta accertata la violazione dei medesimi limiti, l'Autorità deve provvedere ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997. L'applicazione dell'art. 2, comma 7, é, quindi, ricondotta espressamente dalla legge ad entrambi i profili citati nei paragrafi precedenti.
105. In particolare, l'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997 prevede che «l'Autorità, adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati [ed avendo riguardo ai criteri indicati nei commi 1 e 8 abrog], ferma restando la nullità di cui al comma 2, adotta i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni [di cui al comma 1 o abrog] comunque lesive del pluralismo» e detta, inoltre, le norme procedurali «affinché esse vengano sollecitamente rimosse», anche attraverso l'adozione di «misure che incidano sulla struttura dell'impresa imponendo dismissioni di aziende o di rami di azienda». Si tratta, pertanto, di una disposizione provvista di una valenza sia sostanziale, nella parte in cui sancisce il divieto di posizioni lesive del pluralismo, sia procedurale, in quanto scandisce le attività che l'Autorità è chiamata a compiere per rimuovere tali situazioni vietate.
106. Non avendo la Legge abrogato il citato comma 7 dell'art. 2 della legge n. 249/1997, se non limitatamente ai riferimenti interni ai commi soppressi, esso conserva la propria vigenza per i due profili indicati, integrando ed arricchendo, in particolare attraverso il riferimento alle posizioni lesive del pluralismo, il contenuto degli articoli 14 e 15 della Legge. Peraltro, quest'ultima non solo ne fa salvi i contenuti, ma espressamente include i valori della concorrenza e del pluralismo tra i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo menzionandoli all'art. 3 e precisando, all'art. 5, comma 1, lettera a), che «il sistema radiotelevisivo, a garanzia del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, si conforma» ad una serie di principi, tra i quali la «tutela della concorrenza nel mercato radiotelevisivo e dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, vietando a tale fine la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del pluralismo». Trattandosi di principi, essi devono orientare ogni intervento dell'Autorità nella materia de qua; di conseguenza, l'applicazione degli articoli 14 e 15 non può prescindere dal contenuto degli articoli 3 e 5.
107. Dal combinato disposto delle norme indicate appare evidente la volontà del legislatore di intervenire nei confronti di qualsivoglia posizione di imprese operanti in ambito radiotelevisivo, sia essa di nuova formazione o consolidata nel tempo, che possa costituire una minaccia per il pluralismo dell'informazione, e questo indipendentemente dal fatto che tale posizione possa definirsi dominante in base al diritto della concorrenza. Ne discende che l'Autorità, nei suoi poteri di indagine, può essere chiamata a investigare sui seguenti aspetti:
a) la costituzione o il mantenimento di posizioni lesive del pluralismo, anche se non necessariamente dominanti (art. 2, comma 7, legge n. 249/1997 e art. 5, comma 1, lettera a), legge n. 112/2004);
b) la costituzione di posizioni dominanti nei singoli mercati che compongono il SIC (articoli 14, comma 2, e 15, comma 2, legge n. 112/2004);
c) la costituzione di posizioni dominanti nel SIC (art. 14, comma 2, legge n. 112/2004);
d) il superamento dei limiti percentuali riferiti alla raccolta di risorse economiche nell'ambito del SIC (art. 15, comma 2, legge n. 112/2004).
108. Tali ambiti di indagine non risultano indicati secondo un preciso ordine di priorità, essendo lasciata all'Autorità la discrezionalità tecnica di avviare le indagini secondo le proprie valutazioni anche in base ai dati in proprio possesso. L'Autorità può, dunque, decidere di procedere dal particolare al generale e dare avvio dapprima all'analisi di segmenti del SIC e poi procedere alla quantificazione del sistema nel suo complesso o in modo inverso. I due binari sono tra loro indipendenti, fermo restando l'obbligo di investigare su entrambi i fronti.
3.2. La sussistenza di posizioni dominanti o lesive del pluralismo.
3.2.1. I parametri per l'analisi dei mercati.
109. L'indagine avviata con la delibera n. 326/04/CONS si inserisce in un quadro normativo profondamente innovato e mira a dare una prima applicazione al complesso sistema di disposizioni introdotto dalla Legge. Per creare un ponte di collegamento tra le verifiche previste dalla legge n. 249/1997 e quelle richieste dalla Legge, l'analisi dei mercati, così come individuati nel corso dell'istruttoria alla luce dei nuovi parametri legislativi di riferimento, é stata svolta tenendo nel massimo conto i dati raccolti all'esito degli accertamenti relativi alla distribuzione delle risorse economiche nel settore televisivo conclusisi con le delibere n. 226/03/CONS per quanto riguarda il triennio 1998-2000 e n. 117/04/CONS relativamente al triennio 2001-2003.
110. Questo approccio bifronte, rivolto al passato per quanto riguarda gli elementi istruttori raccolti e al futuro per ciò che attiene alla valutazione di tali dati, consente di riconoscere al procedimento avviato con la delibera n. 326/04/CONS un carattere di specialità che impone all'Autorità di adottare le proprie decisioni in base ad una lettura sistematica del complesso delle norme di
riferimento e tenendo conto del fatto che ad esso seguiranno ulteriori analisi: l'analisi del cd. mercato 18 relativo ai servizi di diffusione radiotelevisiva per la trasmissione di contenuti agli utenti finali così come individuato dalla raccomandazione della Commissione 2003/311/CE 7) e l'analisi del sistema integrato delle comunicazioni ai sensi dell'art. 15 della legge.
7) Raccomandazione della Commissione 2003/311/CE dell'11 febbraio 2003 relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, in GUCE L 114/45 dell'8 maggio 2003.
111. In attesa del compimento di tali ulteriori indagini, i mercati individuati dall'Autorità nella delibera di avvio, quello televisivo e delle relative fonti di finanziamento così come ulteriormente segmentati durante lo svolgimento dell'istruttoria nei mercati della vendita di pubblicità sul mezzo televisivo e della vendita di programmi a pagamento, sono stati analizzati sia in base ai parametriderivanti dal diritto della concorrenza come definiti dalla Commissione europea nelle Linee direttrici, al fine di verificare la
sussistenza di situazioni di significativo potere di mercato e dunque di posizioni dominanti, sia alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale allo scopo di accertare l'eventuale sussistenza di posizioni lesive del pluralismo, pur se non dominanti.
112. Le direttive in materia di comunicazioni elettroniche tracciano una linea di equivalenza tra i due concetti di «significativo potere di mercato» e «posizione dominante», tenuti distinti nel previgente quadro normativo in materia di telecomunicazioni in base al quale una quota di mercato superiore al 25% integrava la presunzione di una «notevole forza di mercato» in capo all'impresa in questione, lasciando che la valutazione di eventuali abusi di posizioni dominanti si compisse secondo la prassi e la giurisprudenza sviluppatesi in materia di diritto della concorrenza. Tale diversità di approccio si spiega in considerazione del fatto che le direttive previgenti miravano a liberalizzare un mercato di originaria connotazione monopolistica, mentre i mercati delle comunicazioni elettroniche appaiono oggi pienamente liberalizzati. Per tale ragione il nuovo quadro normativo ha elevato la soglia di presunzione adeguandosi ai parametri di derivazione antitrust, sicché la presunzione di un significativo potere di mercato, e dunque, di posizione dominante, opera solo se é superata la soglia del 40%, mentre ne costituisce la prova una quota di mercato superiore al 50%.
113. Le Linee direttrici della Commissione precisano, peraltro, che l'ampiezza delle quote di mercato non basta per stabilire l'esistenza di una posizione dominante, in quanto esse «indicano semplicemente la possibilità che si sia in presenza di un operatore che gode di una posizione dominante». La posizione di un'impresa va dunque analizzata anche alla luce di altri criteri al fine di stabilire se essa é in grado di «comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori», come richiesto dalla giurisprudenza comunitaria in materia di concorrenza.
114. Le Linee direttrici individuano i seguenti criteri:
«dimensione globale dell'impresa, controllo di infrastrutture difficili da duplicare, vantaggi o superiorità a livello tecnologico, mancanza o insufficienza di contropotere da parte degli acquirenti, accesso facile o privilegiato ai mercati finanziari/risorse finanziarie, diversificazione dei prodotti/servizi (ad es. offerta di servizi o prodotti aggregati), economie di scala, economie di diversificazione, integrazione verticale, una rete di distribuzione e vendita molto sviluppata, mancanza di concorrenza potenziale, barriere all'espansione». Nell'adeguarsi a tale impianto la legge ha individuato i criteri indicati all'art. 14, comma 2, chiamando l'Autorità a tenere conto «tra l'altro, oltre che dei ricavi, del livello di concorrenza all'interno del sistema, delle barriere all'ingresso nello stesso, delle dimensioni di efficienza economica dell'impresa nonché degli indici quantitativi di diffusione dei programmi radiotelevisivi». Si tratta di una cernita di criteri che risultano maggiormente adatti all'analisi dei mercati contemplati dalla legge. Tale elenco non esaustivo consente, pertanto, anche il ricorso ad altri criteri quali, ad esempio, l'integrazione verticale.
3.2.2. L'esito dell'analisi dei mercati individuati nella delibera di avvio.
115. La delibera n. 326/04/CONS ha assunto come mercato rilevante per l'attività procedimentale quello televisivo e le relative fonti di finanziamento, ferma restando la possibilità di valutare un'eventuale ulteriore segmentazione in conformità ai principi
enunciati negli art. 15 e 16 della direttiva n. 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002. In particolare, il mercato rilevante individuato dalla delibera é composto dai ricavi derivanti da pubblicità, canone e offerte televisive a pagamento.
116. Rispetto al perimetro definito dalla delibera n. 326/04/CONS, l'analisi é stata svolta in conformità al dispositivo dell'art. 14, comma 2, della legge. L'attività istruttoria ha evidenziato la presenza di barriere di carattere giuridico ed economico che limitano la possibilità di ingresso nel mercato di nuovi attori. La concentrazione degli ascolti in capo agli operatori RAI ed RTI
fornisce, con particolare riferimento al mercato della raccolta pubblicitaria, un vantaggio competitivo durevole che può essere replicato nelle offerte su reti digitali terrestri, con rischi di restrizione della concorrenza in un orizzonte di medio periodo. La difficoltà di contendere risorse finanziare agli operatori dominanti costituisce un fattore ostativo allo sviluppo di un pluralismo esterno. L'unico nuovo entrante di rilievo, nel periodo di riferimento, é stato Sky Italia, il quale ha sviluppato la sua azione competitiva nel mercato delle offerte a pagamento, dunque senza porsi in concorrenza diretta con gli incumbent.
117. Le rendite di posizione maturate sul versante delle trasmissioni analogiche, fanno sì che RTI e RAI siano gli attori con maggiori capacità di effettuare investimenti e ciò può determinare un effetto di trascinamento del potere di mercato sui mercati collegati tra cui particolare rilievo assumono quello dei diritti e quello dei servizi di trasmissione.
118. Con riferimento agli indici di ascolto, l'analisi ha evidenziato una concentrazione dello «share» intorno al 90% complessivo in capo ai soggetti RAI ed RTI nel periodo oggetto di analisi. I soggetti «minori», anche quando riescono a «contattare» il telespettatore, non appaiono in grado di sviluppare un ascolto durevole da parte dell'utente. Tale distribuzione degli indici di ascolto può comportare il rischio di una riduzione del pluralismo effettivo nel panorama del sistema televisivo.
119. L'analisi sulla dimensione economica delle imprese ha evidenziato nel nuovo contesto il formarsi di uno scenario competitivo duale dove interagiscono soggetti verticalmente integrati e meri fornitori di contenuti. Le imprese di maggiori dimensioni tenderanno a competere nell'offerta di contenuti premium, gli editori puri potranno offrire prodotti di nicchia prevalentemente a carattere tematico.
120. Per la tutela del pluralismo assume, dunque, particolare rilievo la concreta possibilità di accesso alle reti digitali da parte degli operatori minori e di potenziali nuovi entranti. In tale ambito é importante bilanciare l'esigenza degli incumbent di un adeguato ritorno sugli investimenti infrastrutturali, con l'esigenza di garantire accesso alle reti ai fornitori di contenuti, per consentire un equilibrato sviluppo del sistema anche con l'ingresso di nuovi soggetti nelle tecnologie alternative all'analogico terrestre.
121. In sintesi, l'analisi svolta sul complesso delle risorse del settore televisivo in conformità ai parametri dell'art. 14, comma 2,
della Legge, conferma le precedenti valutazioni dell'Autorità in materia, rilevando che il mercato é caratterizzato da una struttura«marcatamente duopolistica» 8).
8) Relazione annuale sull'attività svolta e sui programmi di lavoro - 30 giugno 2004.
122. L'ulteriore segmentazione svolta in conformità ai principi del diritto della concorrenza ha evidenziato tra i mercati rilevanti nell'ambito del complesso del settore delle risorse del sistema televisivo, anche il mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo ed il mercato delle offerte televisive a pagamento.
123. Per le offerte televisive a pagamento su piattaforme cavo e satellite un'analisi delle quote di mercato non é apparsa significativa in ragione dell'assetto determinatosi a seguito della citata operazione di concentrazione Newscorp/Telepiù, mentre l'offerta televisiva a pagamento su piattaforma digitale terrestre è apparsa in grado, nel medio periodo, di effettuare una pressione competitiva sull'incumbent in questo mercato, ma configurandosi al momento come un mercato emergente. L'Autorità, allo stato, non ravvisa situazioni di criticità tali da necessitare l'adozione di misure volte a riequilibrare il mercato.
124. Il canone di abbonamento alle radiodiffusioni nell'ambito di un'analisi svolta in conformità ai principi del diritto della concorrenza, non può individuare un mercato rilevante a sé stante, in ragione della non contendibilità da parte degli altri attori del
mercato. Pur tuttavia, il canone, in qualità di ricavo iscritto nel bilancio della concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo, rientra nel complesso delle risorse del sistema radiotelevisivo e ne influenza le dinamiche competitive. Peraltro, nel periodo oggetto di analisi, esso non era ancora sottoposto al vincolo di separazione contabile introdotto dall'art. 18, comma 1, della legge, regime che é prevedibile sia effettivamente attuato non prima dell'esercizio contabile 2005, e quindi ragionevolmente verso la fine del 2006.
125. L'attività istruttoria, con riferimento alla raccolta pubblicitaria, ha confermato le quote rilevate nell'ambito della delibera n. 326/04/CONS. L'analisi delle quote di mercato va svolta in conformità con i principi enunciati nelle citate Linee direttrici della Commissione.
126. Al 2003, Publitalia '80 detiene una quota del 62,7% del mercato della raccolta pubblicitaria, il secondo operatore SIPRA
raccoglie una quota di risorse pari al 27,7% e non appare dunque in grado di effettuare una adeguata pressione competitiva. Il parametro dell'audience, indica una quota di share pari al 43,9% nel 2003 per le reti clienti di Publitalia. La quota di ricavi maturati dalla concessionaria di pubblicità risulta più che proporzionale rispetto alla quota di share, principalmente in ragione della disciplina asimmetrica relativa ai limiti di affollamento pubblicitario, più stringenti per la concessionaria del servizio pubblico. Tale fattore distorsivo fa sì che un investitore intenzionato ad acquistare spazi pubblicitari durante programmi con un elevato livello di share - una volta che RAI abbia saturato i suoi spazi - potrà rivolgersi esclusivamente a Publitalia. La società si trova nella condizione di significativo potere di mercato così come definito dal nuovo quadro comunitario, avendo la possibilità di attuare comportamenti indipendenti dai concorrenti e dai clienti.
127. Pur se l'attività di segmentazione svolta in conformità ai principi del diritto della concorrenza abbia portato all'individuazione dei mercati della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo e delle offerte a pagamento, ai fini di un'analisi sul pluralismo appare particolarmente rilevante la valutazione del complesso delle risorse televisive e della loro distribuzione tra gli operatori. In proposito risulta condivisibile l'analisi svolta dall'AGCM, nella citata Indagine conoscitiva del settore televisivo, che ha evidenziato «l'esistenza nei diversi mercati del settore televisivo di fattori di natura strutturale che, influenzando le leve strategiche in capo a Fininvest e RAI, nel mercato della raccolta pubblicitaria televisiva, hanno inciso sul potere di mercato dei due ncumbent e hanno impedito il libero dispiegarsi del gioco della concorrenza in tale ultimo mercato.»
128. Come l'Autorità ha avuto modo più volte di evidenziare sin dalla delibera n. 365/00/CONS 9), la tutela del pluralismo costituisce principio da sempre affermato dalla Corte costituzionale nelle diverse pronunce in materia di raccolta di risorse nel sistema radiotelevisivo, e da ultimo nella sentenza n. 466 del 20 novembre 2002. L'esigenza che la diffusione di programmi, realizzata con qualsiasi mezzo tecnico, garantisca il pluralismo, l'obiettività, la completezza e l'imparzialità delle informazioni, l'apertura alle diverse opinioni, tendenze politiche, sociali e religiose, é infatti sentita come presupposto essenziale per lo sviluppo democratico.
9) Delibera n. 365/00/CONS del 12-13 giugno 2000 recante «Accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 2, comma 9, della legge n. 249/1997» pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 163 del 14 luglio 2000, supplemento ordinario n. 110.
129. Alla luce di tale costante giurisprudenza costituzionale, posizioni di così forte concentrazione di risorse sia in termini di infrastrutture, che di risorse economiche e di audience quali quelle che l'Autorità ha riscontrato in capo a RAI e RTI, individuano un duopolio simmetrico nel mercato televisivo da ritenersi mantenimento di posizione lesiva del pluralismo ai sensi degli articoli 3 e 5 della legge e dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997.
3.3. Le misure di cui all'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997.
3.3.1. La natura delle misure.
130. La sussistenza di posizioni comunque lesive del pluralismo giustifica un intervento dell'Autorità finalizzato all'adozione di misure volte a ripristinare una situazione di maggiore equilibrio nei mercati considerati. Ciò anche al fine di evitare che le posizioni detenute dai due maggiori operatori del settore televisivo si trasferiscano nella tecnica digitale terrestre, saturando nuovi spazi di mercato.
131. Tale intervento ha natura pro-competitiva e non richiede una puntuale delimitazione da parte della legge, in quanto la scelta delle misure da adottare non é circoscrivibile a priori, ma va orientata secondo le esigenze specifiche dei mercati considerati nel rispetto del criterio di proporzionalità che impone di soddisfare l'interesse pubblico prevalente, nel caso di specie il pluralismo, con il minor pregiudizio possibile di tutti gli altri interessi considerati, ovvero quelli degli operatori in posizione lesiva del pluralismo.
132. Le misure previste dall'art. 2, comma 7, della legge n.249/1997 assumono carattere temporaneo, in quanto destinate ad avere efficacia fintantoché resti immutato lo stato dei fatti che ne ha motivato l'applicazione e finalizzate al ripristino di una situazione di equilibrio nei mercati considerati. La loro natura asimmetrica, in quanto volte a limitare il vantaggio competitivo che gli operatori notificati hanno rispetto agli altri operatori dei mercati individuati, le giustifica, inoltre, alle luce del principio di uguaglianza, che impone di trattare diversamente situazioni diverse tra loro. Ad ulteriore sostegno di quanto rilevato, si pone altresì l'art. 21, paragrafo 3, del regolamento CE n. 4064/89 che individua tra gli «interessi legittimi», atti a giustificare interventi restrittivi degli Stati membri, anche la pluralità dei mezzi di informazione.
3.3.2. La definizione del contenuto delle misure.
133. Il graduale passaggio attualmente in corso dal sistema di trasmissione analogico a quello digitale rende vieppiù necessaria la condizione di transitorietà delle misure, che dovranno tenere conto non solo delle posizioni attualmente esistenti sul mercato, ma anche delle possibili ripercussioni sui mercati emergenti. Nel definirne il contenuto, le modalità e i tempi di applicazione, l'Autorità ne valuta l'efficacia all'interno di un mercato in fase di transizione tecnologica. L'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997 pone, infatti, per le misure da adottare in caso di sussistenza di posizioni comunque lesive del pluralismo, oltre al vincolo della proporzionalità della misura, anche quello della sua efficacia rispetto all'obbligo di risultato individuato dal legislatore nell'«inibi[rne] la prosecuzione e ordina[rne] la rimozione degli effetti». Ciò induce a ritenere che le misure da adottarsi debbano essere volte a garantire l'accesso alle nuove infrastrutture tecnologiche anche ai soggetti non verticalmente integrati, a favorire un equilibrio nella distribuzione del complesso delle risorse del sistema anche attraverso una segmentazione dell'audience ed a rimuovere gli effetti delle posizioni definite come lesive del pluralismo anche nei singoli mercati.
134. Tra le misure proposte dai soggetti intervenuti nel corso del procedimento si possono annoverare obblighi comportamentali di trasparenza e di non discriminazione, misure volte a incidere sulla programmazione dei contenuti premium o sui limiti di affollamento pubblicitario, interventi volti ad incidere sull'integrazione verticale degli operatori, come la separazione contabile o societaria e il divieto di raccolta pubblicitaria su reti digitali nei confronti della concessionaria di pubblicità in posizione dominante.
135. In merito alle possibili misure, oltre a definire quelle concretamente applicabili in base ai criteri di proporzionalità,
efficacia e ragionevolezza, occorre individuare quelle che possono essere direttamente attuate dall'Autorità, nell'ambito delle competenze ad essa attribuite dalla legge, e quelle che possono costituire oggetto di apposita segnalazione al Governo, esulando dai poteri di intervento dell'Autorità.
136. Quanto alla possibilità di incidere sui limiti di affollamento pubblicitario, in particolare su quelli orari in virtù della loro maggiore efficacia, va rilevato che l'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997, consente all'Autorità di adottare non solo i provvedimenti necessari per «eliminare» le posizioni lesive del pluralismo, ma anche quelli necessari per «impedirne» la formazione.
137. Allo stato, i limiti di affollamento orario sono dettati dalla legge n. 223/1990, e successive modificazioni, nella misura del 12% per la concessionaria pubblica (comma 6) e del 18% per le concessionarie private (comma 7). Le disposizioni applicabili alle emittenti analogiche sono state richiamate per relationem dall'Autorità nei confronti delle emittenti satellitari dalla delibera n. 127/00/CONS e di quelle operanti in tecnica digitale terrestre dalla delibera n. 435/01/CONS. 138. In considerazione della rilevata esigenza di evitare che la concentrazione delle risorse riscontrata in ambito analogico si
replichi anche in ambito digitale e in conformità con la ratio dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/97 nonché con la facoltà, prevista dall'art. 3 della direttiva 89/552/CE cd. Televisione senza frontiere, di richiedere alle emittenti televisive soggette alla propria giurisdizione «di rispettare norme più particolareggiate o più rigorose», appare ragionevole e proporzionato rispetto allo scopo una misura asimmetrica che riduca temporaneamente i limiti di affollamento pubblicitario per i programmi diversi dal simulcast,
equiparandoli a quelli previsti per la concessionaria pubblica per un periodo limitato nel tempo - fino alla data prevista dalla legge per la cessazione delle trasmissioni in tecnica analogica - e rivedibile, ferma restando la riserva di legge per limitazioni strutturali e permanenti nella disciplina limiti di affollamento pubblicitario.
139. Nel definire le misure concretamente applicabili ai mercati considerati nell'analisi dell'Autorità, è stata verificata l'eventuale necessità di graduare gli interventi, distinguendo tra misure immediatamente applicabili e misure che necessitano di una fase attuativa.
140. Un strumento per intervenire sullo sviluppo del pluralismo all'interno della medesima piattaforma trasmissiva può consistere nel prevedere una quota di capacità trasmissiva da cedere a determinate condizioni a fornitori di contenuti non verticalmente integrati, la cui programmazione possa risultare idonea a diversificare la distribuzione delle risorse pubblicitarie, in particolare nel caso in cui tali emittenti siano di particolare attrattività in termini di audience. Ciò può realizzarsi estendendo nel tempo l'applicabilità della previsione contenuta nell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 66/2001 10) in base alla quale «ciascun soggetto che sia titolare di più di una concessione televisiva deve riservare, in ciascun blocco di programmi e servizi diffusi in tecnica digitale, pari opportunità e comunque almeno il 40% della capacità trasmissiva del medesimo blocco di programmi e servizi a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, per la sperimentazione da parte di altri soggetti che non siano società controllanti, controllate o collegate». L'obbligo di tale riserva, che è legato secondo la legge alla sola fase della sperimentazione della diffusione televisiva digitale terrestre, può essere esteso per gli operatori notificati fino alla completa attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale, a seguito della quale si conseguirà un utilizzo efficiente delle risorse frequenziali. Da questa misura é ragionevole attendersi ricadute positive in termini di ingresso nel mercato da parte di operatori non integrati nonché di crescita del pluralismo informativo. La scelta dei programmi a cui destinare la quota di riserva, prolungata nel tempo, dovrebbe pertanto essere subordinata al rispetto delle condizioni stabilite in appositi disciplinari adottati da parte dell'Autorità, sulla falsariga di quanto avviene in Francia dove i cahiers de charges che definiscono il regime giuridico applicabile alle emittenti sono adottati dall'autorità nazionale di regolamentazione Conseil Superieur de l'Audiovisuel (CSA).
10) Legge 20 marzo 2001, n. 66 recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 gennaio 2001, n. 5, recante disposizioni urgenti per il differimento di termini in materia di trasmissioni radiotelevisive analogiche e digitali, nonché per il risanamento di impianti radiotelevisivi».
141. Una misura che può ritenersi proporzionata e adeguata allo scopo perseguito consiste nel monitorare le condotte commerciali della concessionaria di pubblicità notificata, con particolare riferimento all'eventuale esistenza di sconti personalizzati e modalità di vendita a pacchetto: in tal modo l'operatore può collocare congiuntamente a spazi televisivi di maggiore ascolto fasce di minore attrattiva per l'investitore, impedendogli, di fatto, di diversificare il proprio investimento su diversi editori o mezzi di trasmissione. Pertanto, si ritiene opportuno imporre alla concessionaria di pubblicità la trasmissione all'Autorità della documentazione relativa alla vendita di spazi pubblicitari, onde verificare la trasparenza e non discriminazione delle condotte commerciali.
142. Al fine di impedire che l'attuale livello di concentrazione delle risorse in campo pubblicitario si trasferisca dall'ambito analogico a quello digitale, saturando anche i nuovi spazi disponibili, é opportuno imporre alla concessionaria notificata l'obbligo di relazionare, dando separata evidenza dei ricavi provenienti dalla raccolta pubblicitaria nel sistema analogico e di quelli provenienti dalla raccolta pubblicitaria nel sistema digitale terrestre e, in prospettiva, in accordo con la tempistica prevista dall'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997, la separazione societaria.
143. Tra le misure mirate ad accelerare lo sviluppo della tecnica digitale terrestre ed il conseguente aumento delle risorse tecniche ed economiche, acquistano rilievo interventi volti a superare gli elementi di criticità in merito allo sviluppo delle reti digitali terrestri individuati dall'Autorità nella relazione redatta ai sensi della legge n. 43/2004. In particolare, in tale relazione fu segnalato che il numero di trasmettitori in tecnica digitale costituiva, allo stato, una percentuale ancora modesta rispetto a tutti gli impianti operanti sul territorio nazionale, mentre permanevano tutti i problemi derivanti da una situazione sbilanciata e disordinata di utilizzo delle frequenze. Al fine di superare tale «strozzatura» che rischia di vanificare l'accelerazione impressa dal contesto normativo allo sviluppo del digitale terrestre, in termini di sviluppo del pluralismo attraverso la crescita della capacità trasmissiva acquisibile sul mercato per gli operatori minori, pare opportuno imporre alle imprese che detengono il maggior numero di impianti operanti in tecnica analogica l'obbligo di accelerare la transizione alla tecnologia digitale.
144. Un ulteriore elemento di criticità é stato individuato dall'Autorità nell'attuale programmazione digitale, che rimane largamente al di sotto delle potenzialità che il mezzo offre, con il conseguente rischio che non vi sia sufficiente interesse da parte dei telespettatori all'adozione della nuova tecnologia. La concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo può svolgere un ruolo incisivo nel processo di accelerazione della diffusione delle offerte in tecnica digitale attraverso investimenti significativi in una nuova programmazione mediante la realizzazione di un canale generalista specificamente dedicato alle trasmissioni digitali terrestri finanziato solo dal canone, fermo restando il limite al cumulo dei programmi di cui all'art. 15, comma 1, della Legge.
Tutto ciò premesso:
Considerata la necessità di evitare che la concentrazione di risorse caratterizzante il sistema analogico si trasli nel sistema della televisione digitale terrestre con rischi di restrizione della concorrenza nel medio-lungo periodo;
Considerato che l'analisi svolta in conformità con i principi di tutela del diritto della concorrenza ha evidenziato una concentrazione di risorse tecniche ed economiche in capo ad un numero esiguo di operatori;
Ritenuto di dover tutelare il pluralismo dell'informazione nel settore televisivo con particolare riferimento al pluralismo esterno così come definito da costante giurisprudenza costituzionale;
Ritenuto di dover adottare delle misure, ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997, di riequilibrio del mercato, rivedibili alla luce dell'evoluzione dello scenario competitivo e, in ogni caso, all'esito della verifica delle quote del sistema integrato delle comunicazioni;
Accertato che:
145. Il mercato televisivo e delle relative fonti di finanziamento continua ad essere caratterizzato da una struttura duopolistica in capo alle società RAI S.p.a. e RTI S.p.a. con la collegata Publitalia '80 S.p.a..
Delibera:
Art. 1.
Misure ai sensi dell'art. 2, comma 7 della legge n. 249/1997
1. Ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/1997 sono adottate le seguenti misure:
a) nei confronti di RAI e RTI:
1) obbligo di accelerare la digitalizzazione delle reti televisive terrestri anche mediante la predisposizione in tecnica digitale di tutti gli impianti operanti in tecnica analogica alle condizioni di cui all'art. 2, comma 1;
2) obbligo di destinazione di capacità trasmissiva a fornitori indipendenti di contenuti, nell'ambito della quota del 40% della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri di cui all'art.2-bis, comma 1, quinto periodo, della legge n. 66/2001, alle condizioni di cui all'art. 2, comma 2;
b) nei confronti di RTI:
1) obbligo di avvalersi, secondo il calendario di cui all'art.2, comma 3, di una concessionaria di pubblicità diversa da Publitalia per la raccolta pubblicitaria per le trasmissioni in tecnica digitale terrestre diverse dal simulcast;
2) divieto di trasmettere messaggi pubblicitari nella programmazione televisiva digitale terrestre diversa dal simulcast in misura superiore al 12% di ogni ora a partire dal 30 giugno 2005 fino al 31 dicembre 2006;
c) nei confronti di RAI:
1) obbligo di contribuire alla maggiore diffusione della tecnologia digitale terrestre per il tramite di un nuovo programma generalista attrattivo in termini di audience e privo di pubblicità su reti digitali terrestri secondo le condizioni di cui all'art. 2, comma 4;
d) nei confronti di Publitalia:
1) fino all'attuazione della misura di cui all'art. 1, comma 1, lettera b), n. 1, da parte di RTI, obbligo di operare la separazione contabile tra le attività di raccolta pubblicitaria sulle reti analogiche e le attività di raccolta pubblicitaria sulle reti digitali terrestri, alle condizioni di cui all'art. 2, comma 5;
2) obbligo di praticare condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie nella vendita di spazi pubblicitari, dando separata evidenza degli eventuali sconti applicati ai singoli prodotti secondo le modalità definite dall'art. 2, comma 6.
Art. 2.
Modalità di attuazione delle misure di cui all'art. 1
1. Ai fini di cui all'art. 1, comma 1, lettera a), n. 1, salvo ed impregiudicato il rispetto del piano di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale e del futuro piano di attuazione di cui all'art. 22 della legge n. 112/2004, RAI e RTI predispongono un programma tecnico opportunamente articolato volto ad accelerare la transizione al digitale terrestre mediante l'utilizzo razionale delle frequenze che preveda, in particolare, la predisposizione di tutti gli impianti operanti in tecnica analogica per la tecnica digitale terrestre. Tale programma deve essere presentato all'Autorità entro il 30 giugno 2005 che lo approva entro due mesi sentito il Ministero delle comunicazioni. Il medesimo programma deve essere realizzato entro nove mesi dalla sua approvazione.
2. I fornitori di contenuti di cui all'art. 1, comma 1, lettera a), n. 2, sono individuati in base a un disciplinare adottato dall'Autorità entro il 30 giugno 2005 che ne definisce, fatto salvo quanto previsto dalla delibera n. 253/04/CONS, le caratteristiche in termini di attrattività dei programmi sotto il profilo dell'audience e della capacità di raccolta pubblicitaria. L'obbligo di cui alla medesima disposizione si applica fino alla completa attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale. Se la capacità trasmissiva da destinare a terzi risulta integralmente occupata alla data di notifica del presente provvedimento, l'obbligo deve essere assolto alla prima scadenza contrattuale utile.
3. Ai fini di cui all'art. 1, comma 1, lettera b), n. 1, RTI, entro dodici mesi dalla notifica del presente provvedimento, é tenuta ad avvalersi di una concessionaria diversa da Publitalia per la raccolta pubblicitaria sulle trasmissioni in tecnica digitale terrestre.
4. RAI, entro il 30 giugno 2005, predispone il piano editoriale del programma di cui all'art. 1, comma 1, lettera c), n. 1, valorizzando la novità e la qualità della programmazione al fine di incentivare la diffusione del digitale terrestre, anche riguardo alla diffusione della conoscenza della lingua, della cultura e delle imprese italiane, e lo trasmette all'Autorità per l'approvazione.
5. Ai fini di cui all'art. 1, comma 1, lettera d), n. 1, a partire dal 30 giugno 2005 Publitalia presenta trimestralmente all'Autorità una relazione sull'attuazione della contabilità dando separata evidenza dei ricavi derivanti dalla raccolta pubblicitaria sulle reti
analogiche e dei ricavi derivanti dalla raccolta pubblicitaria sulle reti digitali terrestri.
6. Publitalia trasmette all'Autorità, entro il 30 giugno 2005, per l'approvazione, uno schema relativo alle modalità di trasmissione
periodica della documentazione rilevante per la vigilanza sull'obbligo di cui all'art. 1, comma 1, lettera d), n. 2, salvo il diritto dell'Autorità, secondo le sue procedure ispettive, di procedere alla verifica dei singoli atti.
Art. 3.
Clausola di rivedibilità
1. Le misure di cui all'art. 1 sono rivedibili alla luce dell'evoluzione dello scenario competitivo entro dodici mesi e, in ogni caso, all'esito della verifica delle quote del sistema integrato delle comunicazioni, salvo quanto previsto dal comma 2.
2. La misura di cui all'art. 1, comma 1, lettera c), n. 1, ha efficacia previa deliberazione adottata d'intesa dall'Autorità e dal Ministero delle comunicazioni ai fini di quanto previsto dall'art. 17, comma 4, della legge n. 112/2004 in merito alle linee-guida sul
contenuto degli ulteriori obblighi del servizio pubblico generale radiotelevisivo.
Art. 4.
Avvio di un'indagine conoscitiva
1. L'Autorità avvia un'indagine conoscitiva volta ad accertare le condizioni attuali e i possibili sviluppi futuri, sotto il profilo del pluralismo e della concorrenza, del mercato dei contenuti anche con riferimento alla gestione dei diritti di esclusiva nonché alle modalità di accordo tra i fornitori di contenuti e gli operatori delle diverse piattaforme digitali. Il Dipartimento vigilanza e controllo aggiorna periodicamente il Consiglio sugli sviluppi dell'indagine che si conclude entro dodici mesi.
Art. 5.
Segnalazione al Governo
1. Segnala al Governo, ai sensi dell'art. 1, comma 6, lettera c), n. 1, della legge n. 249/1997, l'esigenza di adottare, anche attraverso un riassetto organico della disciplina del settore editoriale, misure di riequilibrio nella distribuzione delle risorse tra il mezzo radiotelevisivo e stampa quotidiana e periodica. Il presente provvedimento é notificato alle società RAI S.p.a., RTI S.p.a. e Publitalia '80 S.p.a., ed é pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nel Bollettino ufficiale dell'Autorità e sul sito web www.agcom.it
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio ai sensi dell'art. 1, commi 26 e 27, della legge 31 luglio 1997, n. 249.
Roma, 2 marzo 2005
Il presidente: Cheli
