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TAR Lecce, sentenza 05.12.2005, n. 5633. L'omissione del preavviso di rigetto non sempre inficia il provvedimento finale
A cura della Redazione
 

Il T.A.R. Lecce ritiene che ''l'art. 10-bis debba essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza costante ha sempre applicato l'art. 7 della medesima L. n. 241/1990, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l'illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l'interessato. Infatti, la comunicazione di cui all'art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata.''
In antitesi ad un primo orientamento della giurisprudenza, volto ad affermare l'automatica illegittimità del provvedimento non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10 bis della 7 agosto 1990 n. 2411, si assiste alla formazione un diverso indirizzo, al quale accede il Collegio leccese nella sentenza in commento, che riconosce l'obbligatorietà della comunicazione de qua esclusivamente nei casi in cui questa rivesta un'effettività utilità per il privato nel procedimento amministrativo che lo interessi2.


Quest'ultima tesi merita condivisione
Va rilevato infatti che nella stessa legge 241/1990 opera anche l'art. 21 octies il quale reca al secondo comma:
''Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.''
Pertanto, anche la violazione dell'art. 10 bis ( norma sul procedimento) si riduce ad essere una mera irregolarità non invalidante qualora si verifichi in ipotesi di attività vincolata e risulti evidente che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato3.
Ma pure la facoltà, concessa all'Amministrazione dall'ultimo periodo dell' art. 21 octies, di dimostrare in giudizio il raggiungimento dello scopo, che letteralmente sembrerebbe riferibile al solo caso dell'omissione, nei procedimenti discrezionali, della comunicazione d'avvio del procedimento prevista dall'art. 7 della legge n. 241/1990, può ragionevolmente estendersi all'ipotesi di omissione della formalità di cui all'art. 10 bis.
E ciò perché, così come avverte la pronuncia in commento, la comunicazione d'avvio del procedimento e lo stesso preavviso di rigetto, inseriti nel capo della legge relativo alla partecipazione al procedimento, perseguono la stessa finalità: consentire a chi è soggetto all'azione amministrativa l'intervento nel procedimento onde tutelare le proprie ragioni, in un'ottica di trasparente confronto con l'azione dei pubblici uffici.
E quindi al preavviso di rigetto, introdotto nella legge generale sul procedimento dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, vanno riferite le stesse conclusioni alle quali la giurisprudenza è pervenuta nell'interpretazione dello stesso art. 7, presente già nel testo originario della legge n. 241/1990.
Giova infatti ricordare, a tale proposito, che la giurisprudenza ha avvertito che quest'ultima norma non deve essere applicata in modo meccanico formalistico e che deve ritenersi superflua l'omissione della comunicazione d'avvio laddove questo vizio formale non integri contestualmente una lesione sostanziale delle garanzie partecipative del privato. Ciò accade nei casi in cui il privato abbia avuto comunque conoscenza aliunde dell'avvio del procedimento, dovendo pertanto ritenersi ugualmente raggiunto lo scopo cui tende la comunicazione d'avvio del procedimento ex art. 74; inoltre, deve ritenersi inutile la comunicazione d'avvio del procedimento nei casi in cui la partecipazione del privato non potrebbe in alcun modo incidere concretamente nel procedimento amministrativo5
Tali arresti ben possono essere riferiti pure all'omissione del preavviso di rigetto, attesa la sostanziale coincidenza delle finalità cui tendono gli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/19906.
In modo particolare, l'art. 10 bis, così come l'art. 7, non costituisce un mero simulacro formale ma deve essere interpretato in senso sostanziale, e deve essere riconosciuta la superfluità dell'omissione del preavviso di rigetto in tutti i casi in cui tale vizio formale non produca anche un danno sostanziale al privato o una deficienza d'istruttoria procedimentale.


Note
1. Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 18 maggio 2005 n. 3921; T.A.R. Veneto, sez. II, 1 giugno 2005 n. 2358; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 4 luglio 2005 n. 9368; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 6 settembre 2005, n. 1512; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 8 settembre 2005 n. 6618; da ultimo T.A.R. Piemonte, sez. I, 3 ottobre 2005, n. 2837, Idem, sez. I, 26 ottobre 2005, n. 3296.
2. Cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3421. Si veda anche T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430. In dottrina TESSARO T., Una conferma della lettura sostanziale del preavviso di rigetto, in www.lagazzettadeglientilocali.it , 20/9/2005.
3. Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 29 luglio 2005, n. 3817.
4. Cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 29 ottobre 2002, n. 1065; Consiglio di Stato,sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4018; Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2005, n. 6990.
5. In questo senso si vedano TAR Lombardia, Brescia, 23 novembre 2005 n. 1217; Consiglio di Stato, sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6383.
6. In questo senso si veda T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430, che afferma l'irrilevanza dell'omissione del preavviso di rigetto laddove il diretto interessato abbia avuto aliunde notizia dell'esistenza dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda di cui all'art. 10 bis, sì da poter intervenire comunque nei termini previsti da quest'ultima norma.
7. Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 6 dicembre 2005, n. 5760, nella parte in cui evidenzia che ''il Legislatore del 2005 sembra aver tracciato una linea di politica legislativa idonea ad escludere l'annullabilità dell'atto amministrativo quante volte dall'esame complessivo della fattispecie emerga l'insussistenza dal punto di vista sostanziale del titolo del ricorrente al conseguimento del bene della vita all'origine della domanda di giustizia (e ciò a dispetto di eventuali carenze procedimentali o in tema di forma).''



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