La prima novità significativa consiste nell'obbligo, da parte del fideiussore, di sottoscrivere l'impegno verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente stesso dell'appalto o della concessione.
A questo proposito, nella fase di incertezza del diritto immediatamente successiva all'entrata in vigore della Merloni - ter, ci sono state varie versioni relative al testo dell'impegno da rilasciare al contraente: il TAR Puglia, sez. I^ con sentenza 4 aprile 2000, n. 1401 ha enunciato molto precisamente che vanno escluse dalla gara tutte quelle imprese che - in violazione della suddetta clausola - hanno prestato polizza fideiussoria contenente la seguente dichiarazione: "la mancata prestazione della cauzione definitiva potrà determinare l'escussione della presente garanzia nei limiti della somma garantita, con esclusione di altre richieste per danni e spese"; nelle gare d'appalto è consentita la regolarizzazione di atti e documenti solo formalmente irregolari; non è, viceversa, ammessa la regolarizzazione nel caso in cui sia stato prodotto un documento dal contenuto diverso da quello richiesto.
La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta e prevedere lo svincolo automatico dopo la sottoscrizione del contratto di appalto.
Prima della entrata in vigore della legge-quadro sui lavori pubblici, la dottrina e la giurisprudenza era unanime nel ritenere che la cauzione provvisoria dovesse servire come garanzia per l'amministrazione dell'adempimento da parte dell'aggiudicatario dell'obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Il suo incameramento, nel caso di inadempimento all'obbligazione indicata, dava luogo ad un risarcimento forfettizzato del pregiudizio che si riteneva presuntivamente fosse derivato all'amministrazione. Con l'introduzione del comma 1 quater dell'art. 10 della Legge , la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario assumendo in tal modo una funzione di garanzia, non più in riferimento alla stipula del contratto, ma alla serietà ed affidabilità dell'offerta . Si ricorda che l'articolo 10 comma 1 quater della Merloni ter obbliga le stazioni appaltanti alla verifica, attraverso il sorteggio del 10% delle ditte partecipanti, dell' effettivo possesso dei requisiti di ordine speciale (i cui parametri di analisi sono indicati nell'art. 18 del Dpr 34/2000) che, strettamente legati all'importo del singolo appalto (art.28 ; art. 31 ; art. 32 del Dpr 34/2000), le ditte partecipanti debbano possedere per la partecipazione alla gara. Lo stesso articolo recita che, nel caso tali requisiti non siano comprovati, '' i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara (con relativa menzione all'Osservatorio regionale) , alla escussione della relativa cauzione provvisoria''.
La verifica riguarda il possesso di requisiti generali (assenza di sentenze di condanna, inesistenza di violazioni gravi sulla contribuzione sociale, insussistenza dello stato di fallimento, inesistenza di errori gravi nell'esecuzione di lavori pubblici, ecc) e il possesso di requisiti speciali ( capacità economica e finanziaria dimostrata da referenze bancarie e cifra di affari, idoneità tecnica e organizzativa, dotazione di attrezzature, organico medio annuo e costo del personale).
Con l' atto di regolazione n. 15/2000 del 30 marzo 2000 l'Autorità di vigilanza sui Lavori pubblici. spinta dal diverso comportamento messo in atto dalle stazione appaltanti, ha confermato quanto precedentemente contenuto nella circolare del Ministero dei lavori pubblici prot. 1285/508/333 del 25 ottobre 1999 relativa all'obbligo di attuare sempre la suddetta procedura solamente per i requisiti di ordine speciale, nel caso in cui i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione (ottenuto attraverso le SOA), da parte dell'Ente Appaltante a cui viene lasciata unicamente la discrezionalità sul numero di imprese da sottoporre al sorteggio, che non potrà mai essere inferiore al 10% delle imprese ammesse alla partecipazione della gara (quindi dopo l'esclusione delle imprese le cui offerte sono da ritenere, già nella prima fase, obiettivamente inammissibili).
La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi tra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Resta inteso che per quanto concerne le sanzioni da applicare in caso di mancanza dei requisii generali, le stesse debbano configurarsi unicamente nell'esclusione dalla gara, senza l'applicazione delle ulteriori sanzioni per tale caso non specificamente disposte, salvo ovviamente l'obbligo di denuncia dei fatti costituente reato.
Un' importante novità è stata introdotta con il l'ultimo atto dall'Autorità che, sebbene in presenza di una procedura automatica a carattere sanzionatorio, prospetta un' attenuazione degli effetti sopra indicati.
Nell'ipotesi in cui, a istanza dell'impresa, sia comprovata la non imputabilità alla stessa della omissione o del ritardo, o nel caso in cui non sussistano gli estremi della fattispecie prevista dalla legge : ovvero che si tratti di mancata prova del possesso dei requisiti generali ( e non speciali ) o di errore della stazione appaltante di ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti, allora si ritiene ammissibile in sede amministrativa, nei limiti in cui si è verificata una situazione di impossibilità non imputabile all'impresa, comunque da valutare con estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, l'esercizio dei poteri di autotutela con restituzione della cauzione già incamerata.
A conferma di questo ci cita il parere del TAR Piemonte, Sez. II - sentenza 22 gennaio 2000, n. 69 che ha affermato che l'insufficienza degli atti prodotti non è di per sé causa di esclusione dalla gara, se l'inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti. E aggiunge che la possibilità di concedere di rimediare ad errori formali verificatisi nel corso degli accertamenti della verifica a campione, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione o, quanto meno, per richiedere i necessari chiarimenti, non viola la par condicio delle imprese concorrenti. La verifica campione prevista dall'art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alle gare le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempre che gli stessi siano agevolmente rilevabili dall'Ente appaltante al solo esame degli atti.
Le ulteriori garanzie particolari richieste dalla Legge riguardano sia la polizza provvisoria che la definitiva e consistono nell'espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

La polizza definitiva

La Legge prevede che la garanzia copra gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessi di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, per ulteriori precisazioni bisogna riferirsi all' articolo 101 del Regolamento.
La cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'appaltatore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.
Spetta al responsabile del procedimento ( a norma del combinato disposto dell' art 7 della Legge con gli articoli 7 e 8 del Regolamento), il compito di provvedere a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto in modo unitario, in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.
E pertanto sarà questa figura ad irrogare le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori, e a proporre la risoluzione del contratto ogni qual volta se ne realizzino i presupposti.
Infatti l'articolo 118 del Regolamento sancisce che qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento valuta, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, l'opportunità di procedere alla risoluzione del contratto. Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.
L' art. 119 del Regolamento formula altre ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo:
l. Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore.
2. Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento.
3. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto.
4. Qualora, al fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione.
5. Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua mancanza, con l'assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento.
6. Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.
Per quanto concerne la durata della garanzia, viene prescritto che la definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
Più precisamente s'intende che la cauzione prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, comprenda anche il diritto delle stazioni appaltanti di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'appaltatore, per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.
La ''Carta "2000 Sicurezza sul lavoro", prevede che la sicurezza sul lavoro sia l'imperativo che governo, istituzioni, amministrazioni locali e parti sociali si diano per il 2000. Rendere il lavoro sicuro, spezzare la tragica catena di infortuni e morti, è la necessità che accomuna l'azione del governo, delle istituzioni locali e delle parti sociali. Tale documento è stato redatto secondo le direttive che prevedano che sia nel patrimonio dei valori delle persone che si debba insediare la cultura della sicurezza: non solo regole da rispettare, non solo obblighi da adempiere ma piena consapevolezza che lavorare in sicurezza, oltre a tutelare la vita umana, aumenta la ricchezza di un Paese, ne taglia alla radice una parte di costi sociali ed è motore per una sana competitività economica.
Il Consiglio dei Ministri , inoltre , ha approvato in data 12 maggio 2000 un programma d'azione di breve e medio periodo sulla sicurezza e la salute nei luoghi di lavoro.
Si tratta di un piano organico utile a definire una politica per la sicurezza che coordina l'intervento delle diverse amministrazioni competenti, partendo dall'attuazione tempestiva di "Carta 2000", il documento programmatico presentato dal Governo lo scorso dicembre. In particolare sì da indicazione alle pubbliche amministrazioni di considerare, in attesa dell'approvazione del disegno di legge sugli appalti, nella fase di valutazione dell'offerta anche i costi relativi alla sicurezza.
L'intensificazione dell'attività ispettiva negli appalti pubblici - si legge nel programma - è stata prevista con circolare 21.4.2000, n. 26 finalizzata ad indirizzare l'intervento degli organi ispettivi da un lato a coinvolgere il committente di appalti sia nelle tematiche riguardanti la sicurezza, la regolarità contributiva e contrattuale sia in quelle concernenti l'informazione che ai committenti stessi va data in caso di accertata irregolarità; dall'altro, in relazione al controllo del rapporto tra appaltatore e subappaltatore, ad evidenziare il vincolo di solidarietà che stringe entrambi, anche in forza dell'autorizzazione che il committente deve rilasciare per l'esecuzione delle opere in subappalto. L'obiettivo cui si tende è quello di coinvolgere l'Amministrazione appaltante, in caso di accertata inesistenza del Piano di sicurezza e di coordinamento da parte degli organi ispettivi, affinché la stessa esperisca l'azione di nullità del contratto di appalto stipulato dopo l'entrata in vigore del Regolamento di cui all'art. 31, comma 1 della L. 109/94, approvato con D.P.R. n. 554 del 21.12.99
Parallelamente, quindi, il Coordinamento Ispezione del Lavoro - Div.VII Direzione Generale del Personale, circolare n. 26/2000 prot. n. VII/3/I/757 del 21 aprile 2000 avverte ''in maniera sempre più pressante la necessità di rendere maggiormente incisiva ed efficace l'azione di vigilanza sul lavoro negli appalti pubblici, anche in considerazione del fatto che tra gli impegni normativi assunti dal Governo, dalle Regioni e dalle Parti sociali, attraverso la redazione di Carta 2000, è contemplato, tra gli altri, quello di assicurare standards di sicurezza elevati nel settore degli appalti. La particolare attenzione, inoltre, per il lavoro nei cantieri, mostrata di recente dal Governo attraverso l'impegno assunto in sede di "Patto sociale per lo sviluppo e l'occupazione", la formulazione di un disegno di legge presentato di recente da questo Ministero e finalizzato a valorizzare il costo della manodopera tra gli elementi di qualificazione del valore dell'appalto (attraverso il riferimento al costo del lavoro per la determinazione del costo delle gare d'appalto), inducono necessariamente a richiamare l'attenzione di codesti uffici anche sulle problematiche relative agli strumenti di tutela dei lavoratori, che l'ordinamento appresta nel campo degli appalti di lavori pubblici''.
In precedenza anche l'Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici , con determinazione n. 12/99 del 15 dicembre 1999, era intervenuta sul tema ribadendo che ''le amministrazioni appaltanti hanno l'obbligo di evidenziare nei bandi di gara gli oneri relativi ai piani di sicurezza, oneri da ritenersi non soggetti a ribasso d'asta, sottolineando altresì che ne consegue l'illegittimità dei bandi che non contengono la predetta indicazione o che prevedano oneri in misura inadeguata e pertanto comportanti un'applicazione elusiva alle prescrizioni normative. In conclusione consegue la necessità che siano attualmente le amministrazioni appaltanti a dover provvedere alla individuazione ed alla evidenziazione nei bandi di gara degli oneri relativi alla attuazione degli anzidetti piani di sicurezza; oneri che saranno determinati dalla amministrazione medesima tenendo conto delle specifiche esigenze di cantiere e che dovranno, in ogni caso, essere fissati in maniera adeguata e tale da non implicare elusione delle prescrizioni in essi contenute''.
Tale obbligo è previsto nel il 1° comma dell'art. 12 del dlg 528/1999 che sancisce che il piano di sicurezza e di coordinamento debba contenere l'individuazione, l'analisi e la valutazione dei rischi, e le conseguenti procedure, gli apprestamenti e le attrezzature atti a garantire, per tutta la durata dei lavori, il rispetto delle norme per la prevenzione degli infortuni e la tutela della salute dei lavoratori, nonché la stima dei relativi costi che non sono soggetti al ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici.
L'intrinseca importanza del rispetto delle norme sulle sicurezza, trova ulteriore conferma, se mai ce ne fosse stato bisogno, nel rischio che, essendo il piano di sicurezza e di coordinamento parte integrante del contratto di appalto ( combinato disposto della . art. 31 della legge 109/1994 con l'art. 12 del D.L.vo 528/1999), nel caso di inosservanza delle relative norme, la stazione appaltante è legittimata a chiedere la risoluzione del contratto stesso, con relativa escussione della cauzione definitiva.
E' ancora il responsabile Unico del procedimento a essere la figura chiave e doversi occupare delle problematiche della sicurezza : la Legge infatti rimanda al Regolamento la disciplina delle ulteriori funzioni del responsabile del procedimento, coordinando con esse i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l'esecuzione dei lavori, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modificazioni (D.L.vo 528/1999). Restano ferme, fino alla data di entrata in vigore del predetto Regolamento, le responsabilità dell'ingegnere capo e del direttore dei lavori come definite dalla normativa vigente.
Il Regolamento quindi lo identifica come coordinatore delle attività necessarie alla redazione del progetto definitivo ed esecutivo, verificando che siano rispettate le indicazioni contenute nel documento preliminare alla progettazione e nel progetto preliminare, nonché alla redazione del piano di sicurezza e di coordinamento e del piano generale di sicurezza.
Dovrà inoltre trasmettere agli organi competenti della amministrazione aggiudicatrice la proposta del coordinatore per l'esecuzione dei lavori di sospensione, allontanamento delle imprese e dei lavoratori autonomi dal cantiere o di risoluzione del contratto;
Sempre a norma del Regolamento , il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, qualora il soggetto che, nella struttura organizzativa della amministrazione aggiudicatrice sarebbe deputato a rappresentare il committente, non intenda adempiere direttamente agli obblighi dalle stesse norme previsti. La designazione deve contenere l'indicazione degli adempimenti di legge oggetto dell'incarico.
Anche il D.L.vo19 novembre 1999, n. 528 all'articolo 2 nelle definizioni identifica il responsabile dei lavori come soggetto che può essere incaricato dal committente ai fini della progettazione o della esecuzione o del controllo dell'esecuzione dell'opera. Nel caso di appalto di opera pubblica, il responsabile dei lavori è il responsabile unico del procedimento ai sensi dell'articolo 7 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.