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Legge 18 aprile 2005, n. 62. Contratti della p.a. Rapporti in corso e rinnovazione alla data di entrata in vigore della nuova normativa
a cura di Maria Giulia Roversi Monaco
 

Sommario:
1. Il contesto normativo e l’art. 23 della legge n. 62 del 2005.
2. Le previgenti scelte del legislatore.
3. Gli orientamenti del giudice amministrativo sulle proroghe ed i rinnovi contrattuali.
4. L’art. 23 della legge n. 62 del 2005. Elementi ricostruttivi a sostegno della non applicabilità ai contratti in essere.
5. Elementi ricostruttivi a sostegno (invece) della applicabilità ai contratti in essere in relazione alla ratio legis.
6. in relazione alla natura imperativa della norma.
7. L’eventuale clausola di rinnovo contenuta nei contratti e la sua rilevanza per l’applicazione delle norme in esame.
8. La scelta del legislatore e lo scenario giuridico (ed economico) sotteso.



1.Il contesto normativo e l’art. 23 della legge n. 62 del 2005.
L’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, recante Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2004, ha modificato la disciplina in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, disponendo, all’art. 23, comma 1, che l’ultimo periodo dell’art. 6, comma 2, delle legge 24 dicembre 1993, n. 537 e successive modificazioni, è soppresso.
L’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993, dopo avere espressamente stabilito il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi e la conseguente nullità dei contratti stipulati in violazione di questo divieto, prevedeva, con la disposizione introdotta dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 ed ora abrogata, che “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
Ne consegue che, prima dell’entrata in vigore della norma del 2005, il rinnovo espresso e motivato dei rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni era consentito dal nostro ordinamento (alle condizioni previste), risultando sottoposto a divieto unicamente il rinnovo tacito ([1]).
Quest'ultimo divieto rappresentava e rappresenta l'applicazione concreta del principio secondo il quale i contratti delle pubbliche amministrazioni "devono avere termini e durata certi" (art. 12, comma 1, l. cont. Stato r.d. 18 novembre 1923, n. 2440).
Attualmente, per contro, l’entrata in vigore dell’art. 23, comma 1, della legge n. 62/2005 sembrerebbe avere eliminato dal nostro ordinamento la possibilità di disporre il rinnovo dei rapporti contrattuali in essere, a prescindere dall’eventuale convenienza economica, ovvero dall’interesse pubblico del rinnovo stesso. Si tratta di una novità rilevante perché essa deve comunque essere misurata e valutata in relazione alla ormai pienamente acquisita ammissibilità ordinamentale dei negozi giuridici ripetitivi ([2]).
Posto che nei contratti ancora da stipulare all’entrata in vigore della disposizione de qua non pare più possibile l’inserimento di clausole di eventuale rinnovo, si pone la necessità di stabilire la portata di tale disposizione in relazione ai contratti in essere che contengano clausole di rinnovo espresso e motivato dei contratti medesimi.
In altre parole, occorre stabilire se la disposizione del 2005 incida o meno sulla validità delle clausole di rinnovo contenute in tali contratti.
A tal fine, si ritiene opportuno ricostruire brevemente il sistema normativo previgente, richiamando le problematiche connesse alla sua applicazione.



2. Le previgenti scelte del legislatore.
La ratio del sistema delineato dall’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993 come modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994 è stata ritrovata sia nell’esigenza di contenimento della spesa pubblica, richiedendo la norma, al fine di consentire il rinnovo dei contratti, la specifica dimostrazione dell’esistenza di ragioni di convenienza e di interesse pubblico ([3]), sia nella necessità di rispettare le regole di trasparenza e di concorrenza nell’aggiudicazione dei contratti stessi, ribadendo essa il principio, sia nazionale, sia comunitario, secondo cui la procedura ad evidenza pubblica doveva essere la regola, mentre il rinnovo doveva costituire un’eccezione motivata alla luce di specifici parametri ([4]).
Pertanto, come già rilevato, prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005, accanto al divieto di rinnovo tacito dei contratti sussisteva la possibilità di procedere al rinnovo espresso e motivato, alle condizioni indicate dalla legge.
Ciò anche in assenza di specifiche clausole di rinnovo all’interno dei contratti, dal momento che la norma fissava, quale unico presupposto per addivenire all’eventuale rinnovo, l’accertamento da parte dell’amministrazione della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse, che assumevano natura di condizioni generali ([5]), senza richiedere in alcun modo l’inserimento nei contratti di apposite clausole di rinnovabilità.



3. Gli orientamenti del giudice amministrativo sulle proroghe ed i rinnovi contrattuali.
L’applicazione concreta del sistema normativo sopra delineato poneva, poi, il problema del contenuto del contratto oggetto di rinnovo, al fine di stabilire l’ambito di applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale dominante, infatti, tale norma si riferiva al rinnovo del contratto inteso come nuova negoziazione con il medesimo soggetto con cui si era stipulato il contratto originario, vale a dire come il perfezionarsi di un nuovo accordo negoziale, con eventuale modifica delle clausole contrattuali non più rispondenti alle esigenze dell’amministrazione ([6]).
Tale interpretazione si poneva in linea con la distinzione civilistica fra l’ipotesi della rinnovazione del contratto, definita come sostituzione del contratto originario con un nuovo contratto, e l’ipotesi della proroga, definita come fenomeno in cui è il contratto originario che prosegue dopo la scadenza iniziale, senza essere sostituito da altro rapporto contrattuale ([7]).
Con ciò, si veniva nella sostanza a consentire la stipulazione di nuovi contratti mediante trattativa privata al di fuori delle ipotesi previste sia dalla legge di contabilità dello stato, sia dalle discipline di derivazione comunitaria in materia di affidamento di forniture e di servizi (D.lgs. n. 358/1992, D.lgs. n. 157/1995), cosicché, da questo punto di vista, non erano mancati rilievi basati sulla considerazione che “il rinnovo del contratto previsto dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994 altro non è se non una mera proroga dell’originaria durata negoziale per un ulteriore periodo di tempo, fermi restando gli altri patti e clausole contrattuali. La possibilità di accordo contemplata dalla norma …riguarda, quindi, solo la durata del contratto, senza che le parti possano modificare le altre pattuizioni contrattuali. Altrimenti opinando si verrebbe ad introdurre una surrettizia possibilità …di modificare ad libitum e in sede di trattativa privata il contenuto contrattuale, con evidente violazione delle regole generali in materia di par condicio tra le imprese potenzialmente interessate ad assumere il servizio” ([8]).
Tale indirizzo, seppure minoritario, appariva in effetti maggiormente conforme alle norme di derivazione comunitaria in materia di affidamento di forniture e di servizi (art. 9, commi 3 e 4, D.Lgs. n. 358/1992, art. 7, D.lgs. n. 157/1995), poiché restringeva la fattispecie del rinnovo alle sole ipotesi di spostamento del termine temporale di efficacia del contratto, senza consentire, a differenza dell’interpretazione dominante, la conclusione di nuovi contratti mediante trattativa privata al di fuori delle ipotesi previste dalla normativa vigente.
Esso, tuttavia, faceva nella sostanza cadere la distinzione fra rinnovo e proroga del contratto, distinzione che peraltro il legislatore mantiene anche nell’art. 23 della legge n. 62/2005 che, come si vedrà, dopo avere abrogato le norme in materia di rinnovo espresso dei contratti, disciplina in via transitoria la sorte dei contratti scaduti e di quelli in scadenza, introducendo due ipotesi specifiche e limitate di proroga.

4. L’art. 23 della legge n. 62 del 2005. Elementi ricostruttivi a sostegno della non applicabilità ai contratti in essere.
Ciò posto, occorre ora ricostruire il sistema normativo risultante dall’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005.
Al riguardo, va rilevato che, ai sensi dell’art. 11 delle preleggi , la legge non dispone che per l’avvenire, non potendo avere efficacia retroattiva, a meno che ciò non sia espressamente previsto.
In base a tale principio, pertanto, potrebbe concludersi nel senso di ritenere che l’eliminazione dal nostro ordinamento della facoltà di rinnovo espresso e motivato dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e di servizi rilevi unicamente in relazione ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 65/2005, con la conseguente perdurante validità delle clausole di rinnovo contenute nei contratti già in essere al momento dell’entrata in vigore della legge stessa, contratti che potrebbero pertanto essere motivatamente rinnovati.
Tale interpretazione potrebbe, inoltre, essere suffragata dalla considerazione che, come si è sopra rilevato, la norma abrogata disciplinava il rinnovo dei contratti in via generale, vale a dire a prescindere dalla presenza o meno, nei contratti stessi, di apposite clausole di rinnovabilità.
Ne consegue che potrebbe sostenersi che l’abrogazione di tale norma riguardi unicamente le ipotesi in cui non sia stata prevista, in sede di stipulazione del contratto, alcuna clausola di rinnovo, con piena salvezza di clausole siffatte contenute nei rapporti contrattuali ancora in essere.
Questa ipotesi risulterebbe particolarmente convincente in presenza di alcuni elementi: innanzitutto, al fine di tutelare i principi di evidenza pubblica, par condicio, trasparenza e concorrenza, nel caso in cui l’inserimento della clausola di rinnovo fosse già stato previsto in sede di bando di gara; in secondo luogo, per evitare la configurabilità di un’ipotesi di trattativa privata ultronea rispetto a quelle previste dalla legge, nel caso in cui detta clausola fosse formulata in maniera da configurare una prosecuzione temporale dell’efficacia del rapporto originario.
In tale maniera, infatti, da un lato la previsione dell’inserimento della clausola di rinnovo in sede di bando di gara rispetterebbe i principi di evidenza pubblica e di libertà di circolazione delle persone, dei beni e dei servizi, dall’altro la limitazione dei margini della nuova contrattazione allo spostamento del termine di scadenza contrattuale, eliminerebbe il rischio di attuare una vera e propria trattativa privata al di fuori dei casi previsti a livello legislativo.
Tanto più che, se da un lato il principio fondamentale del sistema dei contratti pubblici è quello per cui la procedura di evidenza pubblica deve essere sempre rispettata, dall’altro né l’ordinamento comunitario, né l’ordinamento interno contengono una disposizione specifica volta a vietare il rinnovo dei contratti.
Anzi. L’art. 7, comma 2, lettera f), del D.lgs. n. 157/1995 prevede la trattativa privata per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi ad un progetto base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto.
Pur essendo tale fattispecie diversa da quella oggetto della presente indagine, tale disposizione mostra come, in linea di principio, la ripetizione di servizi non sia oggetto di espresso divieto da parte della legislazione comunitaria.
Va considerato, inoltre, che il bando costituisce la lex specialis della procedura contrattuale, vincolante per l’Amministrazione, e che il contratto, con il suo specifico contenuto, ha forza di legge fra le parti (art. 1472 c.c.).
Cosicché potrebbe, sulla base della descritta linea interpretativa, a maggior ragione ritenersi che la disciplina (complessiva) del rapporto in essere sia insensibile alla normativa sopravvenuta.



5. Elementi ricostruttivi a sostegno della applicabilità ai contratti in essere in relazione alla ratio legis.
Tale orientamento, peraltro, è passibile di obiezioni contrarie. E ciò alla luce di svariate considerazioni.
Innanzitutto, vanno considerate la ratio legis e la collocazione della norma all’interno della Legge comunitaria per il 2004.
Importanza decisiva assume, al riguardo, la genesi della disposizione considerata.
Infatti, la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia apposita procedura di infrazione n. 2110/2003, in quanto le disposizioni dettate dall’art. 44 della legge n. 724/1994 e dall’art. 6 della legge n. 537/1993 “consentirebbero alle amministrazioni pubbliche di attribuire, in modo diretto e senza alcuna procedura di messa in concorrenza, nuovi appalti di servizi e di forniture, che verrebbero così affidati mediante procedure non coerenti con il diritto comunitario…Invero le norme in questione interpretate sistematicamente risultano già abrogate ([9]). Le censure mosse … nondimeno muovono dalla constatazione di pronunce giurisprudenziali e prassi amministrative orientate nel senso di ammettere la vigenza delle norme in questione. Stante un’obiettiva incertezza interpretativa ..si rende utile l’emanazione di apposita norma…che consenta di porre fine alla procedura di infrazione ” ([10]).
Ne consegue che l’art. 23 della legge n. 62/2005 costituisce la diretta risposta del legislatore alle censure della Commissione e, per tale motivo, la ratio legis è proprio quella di massimamente tutelare il principio dell’evidenza pubblica (obbligo di gara) in materia di contratti della pubblica amministrazione ([11]).
Tanto più che i principi e le direttive comunitarie in materia di appalti impongono il rispetto della concorrenza e della par condicio quali principi fondanti della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, e quindi il ricorso alle procedure di evidenza pubblica (gara) nella scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, senza che tali principi possano essere elusi attraverso forme (quali, nell’ottica della Commissione Europea, il rinnovo) alternative alla gara.
Lo scopo della norma del 2005 sembra, così, essere quello di eliminare le fattispecie di rinnovo contrattuale in sé considerato, sia esso tacito o espresso, rendendo comunque necessario, alla scadenza del contratto, l’espletamento delle gare ad evidenza pubblica in conformità con la disciplina comunitaria e con i principi generali dell’ordinamento.
Ne consegue che se si potesse ritenere che tale norma non si applica ai contratti in essere, essa verrebbe svuotata di gran parte del suo significato, con conseguente violazione della ratio legis ad essa stessa sottesa.
Non solo. I commi 2 e 3 dell’art. 23 disciplinano espressamente la sorte dei contratti già scaduti, o in scadenza nei sei mesi successivi all’entrata in vigore della legge:
Essi, in particolare, consentono rispettivamente, per quanto attiene ai contratti inerenti l’acquisto o la fornitura di beni e servizi, una proroga non superiore ai sei mesi per il tempo necessario alla stipula di nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica; per quanto attiene ai contratti inerenti lo svolgimento di funzioni o servizi pubblici non aventi rilevanza economica in quanto non ricadenti nell’ambito dell’art. 113 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, la proroga del rapporto per una sola volta e per un periodo di tempo non superiore alla metà dell’originaria durata contrattuale (comunque non oltre la data del 31 dicembre 2008), a condizione che sia pattuita la riduzione del corrispettivo di almeno il 5 per cento.
Tali disposizioni, nel disciplinare la situazione del contraente che, a contratto appena scaduto ovvero a ridosso della sua scadenza, si trova nell’impossibilità giuridica di ottenere un rinnovo che invece, al momento della stipula del contratto originario era possibile, suffragano proprio per tale motivo l’interpretazione proposta, poiché escludono espressamente, anche per i contratti non ancora scaduti, l’ipotesi del rinnovo, ammettendone unicamente una proroga limitata nel tempo ed assoggettata a determinate condizioni.
In altre parole, se si legge la norma in questione nella sua interezza, non può non rilevarsi il collegamento logico fra le diverse previsioni: da un lato, il comma 1, in attuazione delle richieste della Commissiona, elimina le disposizioni inerenti il rinnovo espresso e motivato dei contratti pubblici; dall’altro, i commi 2 e 3 disciplinano contestualmente la proroga eventuale dei contratti stessi, facendo espresso riferimento ai contratti scaduti o in scadenza entro sei mesi, e presupponendo pertanto che il rinnovo non possa più avere luogo neppure per i contratti già scaduti (e non ancora rinnovati all’entrata in vigore della legge), che possono soltanto essere prorogati alle condizioni previste.



6. La natura imperativa della norma.
In secondo luogo, l’art. 23, comma 1, della legge n. 62/2005, che espunge dal nostro ordinamento la fattispecie del rinnovo dei rapporti contrattuali in essere rendendo conseguentemente necessario l’espletamento di apposita gara ad evidenza pubblica alla scadenza di tali rapporti contrattuali, viene ad avere natura imperativa; di talché può sostenersi che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1339 e 1419 c.c., detta norma venga necessariamente ad incidere sui contratti in essere, provocando la caducazione automatica delle clausole con essa contrastanti.
Tale conclusione è suffragata anche dalla giurisprudenza, che è intervenuta in fattispecie analoghe, inerenti proprio l’applicabilità ai contratti già in essere di alcuni commi di quello stesso art. 6 della legge n. 537/1993 il cui comma secondo è stato modificato dalla disposizione de qua.
In particolare, in relazione all’applicabilità ai contratti già in essere dell’art. 6, comma 2, della legge n. 53//93 nella parte in cui contiene il divieto di rinnovo tacito, è stato statuito che tale disciplina “è applicabile anche ai contratti stipulati antecedentemente al varo della normativa in esame … senza che ciò implichi alcuna retroattività di quest’ultima, ma determina l’integrazione del contratto mediante la caducazione automatica dell’eventuale clausola di rinnovo tacito, in base all’art, 1339 c.c.” ([12])
Inoltre, in relazione all’applicabilità ai contratti in essere dell’art. 6, comma 4, della legge n. 537/93 inerente l’obbligo di prevedere clausole di revisione periodica del prezzo, è stato sancito che tale norma “ha natura imperativa che si impone nelle pattuizioni considerate modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa; ne consegue che le clausole difformi contenute nel contratto …sono nulle per contrasto con la norma imperativa e la nullità non riveste l’intero contratto in applicazione del principio utile per utile non vitiatur di cui all’art. 1419 c.c., ma colpisce la clausola contrastante con la norma considerata” ([13]):
Alla luce di ciò, l’art. 23, comma 1, della legge n. 62/2005, che, abrogando il secondo periodo dell’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993, vieta nella sostanza il rinnovo (anche espresso e motivato) dei rapporti contrattuali, si applica ai contratti in essere al momento della sua entrata in vigore non perché esso abbia portata retroattiva, dal momento che ciò non è espressamente previsto e la norma si rivolge a contratti per i quali il rinnovo deve ancora intervenire, ma perché ha natura imperativa e prevale sulle clausole rispetto ad esso difformi.
Sembra opportuno segnalare, per completezza espositiva, che sussistono alcune pronunce che, in contrasto con la giurisprudenza sopra citata, escludono l’applicabilità ai contratti in essere dell’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1996 relativo alla previsione obbligatoria della clausola di revisione del prezzo ([14]).
Tali pronunce, peraltro, si fondano sulla formulazione della specifica norma, che non è una norma di divieto od obbligo espresso, ma impone l’inserzione nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa di una clausola regolativa delle sopravvenienze economiche nell’ambito del contratto, senza predeterminarne il contenuto concreto, ma richiedendo l’intermediazione della manifestazione di volontà dei contraenti.
Ne consegue, secondo tale orientamento, che la previsione di una clausola siffatta non può che essere pro futuro, senza che essa possa essere automaticamente inserita nei contratti in essere al momento dell’emanazione della relativa norma, proprio perché troppo generica e priva di uno specifico contenuto e, pertanto, necessitante la manifestazione della volontà negoziale delle parti.
Tale interpretazione, tuttavia, non è applicabile all’odierna fattispecie, nella quale il legislatore ha eliminato, senza lasciare spazio alla volontà negoziale delle parti, la possibilità per l’Amministrazione di disporre il rinnovo espresso e motivato dei contratti.
Difatti, la norma de qua da un lato è formulata senza porre alcuna distinzione fra contratti già stipulati e contratti da stipulare, dall’altro non richiede l’inserimento di apposite clausole volte a vietare il rinnovo espresso, ma si limita ad abrogare la norma che consentiva tale tipo di rinnovo, modificando in modo diretto ed assoluto il sistema normativo.
Tanto più che tale modifica è stata espressamente richiesta dalla Commissione Europea.



7. L’eventuale clausola di rinnovo contenuta nei contratti e la sua rilevanza per l’applicazione delle norme in esame.
Alla luce di quanto fino ad ora rilevato, va, peraltro, aggiunto che la norma del 2005 non specifica se le locuzioni “contratti scaduti” e “contratti in scadenza” si riferiscano a contratti dotati di espressa clausola di rinnovo, ovvero a contratti privi di una clausola siffatta.
Pertanto, aderendo all’interpretazione secondo cui la fattispecie del rinnovo consisterebbe, in conformità con la corrente giurisprudenziale minoritaria sopra richiamata, unicamente nella proroga dell’originaria durata negoziale, potrebbe sostenersi che i contratti in essere, dotati di specifica clausola di rinnovo, abbiano una durata temporale complessiva che include sia l’originaria scadenza contrattuale, sia il rinnovo disposto in base alla clausola contenuta nel singolo contratto.
Ne consegue che il riferimento normativo ai contratti in scadenza, ovvero ai contratti scaduti, potrebbe essere interpretato, in relazione ai contratti dotati di clausola di rinnovo, considerando il termine di scadenza naturale dei contratti stessi come comprensivo anche dell’eventuale rinnovo.
Ciò in conformità della volontà negoziale delle parti, che hanno previsto in sede di stipulazione del contratto una durata contrattuale che può ritenersi comprensiva anche del rinnovo, inteso nell’accezione ristretta di spostamento dell’originaria scadenza negoziale.
Tale ricostruzione, che pure presenta significativi margini di opinabilità, consentirebbe di interpretare l’art 23 della legge n. 62/2005 come se esso si riferisse specificamente ai contratti scaduti o in scadenza privi di clausola di rinnovo e non ancora rinnovati ai sensi della normativa previgente, ovvero ai contratti originariamente dotati di clausola di rinnovo e per i quali detto rinnovo si è già perfezionato, con esclusione pertanto di quei contratti che, dotati di clausola di rinnovo, non ne abbiano ancora fatto ricorso, in quanto non ancora scaduti per la prima volta.
E’ evidente che il ragionamento appena svolto si fonda sul presupposto (i) che la fattispecie del rinnovo dei contratti pubblici consista esclusivamente nello spostamento della durata contrattuale; (ii) che il riferimento alla scadenza dei contratti riguardi, per quanto attiene i rapporti contrattuali dotati di clausola di rinnovo, il termine di scadenza inteso come comprensivo dell’originaria durata e del successivo spostamento della durata stessa; (iii) che l’art. 23, comma 1, della legge n. 62/2005 non comporti la caducazione automatica delle clausole con esso contrastanti.



8. La scelta del legislatore e lo scenario giuridico (ed economico) sotteso.
In conclusione, alla luce di quanto rilevato fino ad ora, l’art. 23, comma 1, della legge n. 62/2005, che abroga l’istituto del rinnovo espresso dei contratti pubblici, si applica ai contratti in essere e non ancora scaduti, i quali non potranno più essere rinnovati alla scadenza, ma solo eventualmente prorogati qualora rientrino nelle ipotesi disciplinate dai commi 2 e 3 della norma medesima.
Può, tuttavia, sostenersi, sia pure con forti margini di opinabilità, che tale norma si riferisca alla scadenza dei contratti comprensiva sia dell’originaria durata negoziale, sia dell’eventuale rinnovo inteso come mero spostamento temporale della durata stessa, con la conseguenza che i contratti dotati di clausola di rinnovabilità e per i quali tale complessiva scadenza non si sia ancora esaurita, potrebbero essere rinnovati in base alla clausola stessa([15]).



([1]) In generale, sul rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione come disciplinato dall’art. 6 della legge n. 537/1993 e dall’art. 44 della legge n. 724/1994, si vedano anzitutto, per un inquadramento sistematico, i riferimenti al tema qui considerato contenuti in R. Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2004, p. 338; cfr. inoltre L. Piochi, Il rinnovo dei contratti di forniture e servizi sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni, in Urb. App., 2003, pp. 58 e ss.; G. Fischione, Ambiti di ammissibilità del rinnovo del contratto, in www.giustamm.it; F. Caringella, Contratti pubblici: diniego di rinnovo tacito, in Urb. App., 1998, p. 1317; M. Comba, Il rinnovo senza gara degli appalti di servizi e forniture, in Urb. App., 2005, pp. 129 e ss.; M. Gatti e M. Faviere, Evidenza pubblica e rinnovi contrattuali, in Riv. trim. appalti, 2004, pp. 657 e ss.; E. Minnei, Sul divieto di rinnovo tacito del contratto e sulla sua operatività, in I contratti dello stato e degli enti pubblici, 1999, pp. 229 e ss.; V. Poli, Principi generali e regime giuridico dei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni, in I Tar, 2002, II, pp. 284 e ss.; A. Ponti, Rinnovo tacito dei contratti e revisione dei prezzi negli appalti di beni e di servizi, in Nuova rass., 2003, pp. 751 e ss.; M. Volpato, Amministrazioni comunali e divieto di rinnovo espresso di contratti d'appalto di forniture e di servizi, in I contratti dello stato e degli enti pubblici, 2003, pp. 294 e ss.
([2]) Cfr. C. Granelli, Riproduzione (e rinnovazione) del negozio giuridico, in Enc. Dir., XL, Milano, 1989, pp. 1048 e ss.
([3])Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.1998, n. 1508, in Urb. App., 1998, 1316.
([4])Consiglio di Stato, sez. V, 11.5.2004, n. 2961, in www.giustamm.it
([5])Consiglio di Stato, sez. V, 7.2.2002, n. 726, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2002, 286.
([6]) Consiglio di Stato, sez. V, 31.12.2003, n. 9302, in www.lexitalia.it; Id., sez. VI, 29.3.2002, n. 1767, in Cons. Stato, I, 648; Tar Puglia, sez. II, 15.2.1999, n. 87, in I TAR, 1999, I, 1529; Id., 21.12.1995, n. 1217, ivi, 1996, I, 673; Id., Bari, sez. I, 13.7.2001, n. 2896, in Foro Amm., 2001, 2143; Tar Sardegna, 18.6.1997, n. 777, ivi, 1998, 941.
([7]) M. Lipari, Proroga (dir. priv.), in Enc. Dir, XXXVII, Milano, 1988, 404.
([8]) Consiglio di Stato, sez. III; 4.3.1997, n. 269, in C:S., 1999, I, 535.
Sulla distinzione fra rinnovo e proroga nell’ambito dell’art. 6 della legge n. 537/1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994, cfr. P: Della Porta, Rinnovo e proroga dei contratti pubblici, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2004, pp. 623 e ss.; E. Savino, Proroga e rinnovo dei contratti per la fornitura, in Nuova rass., 2003, pp. 862 e ss.; Id., La proroga ed il rinnovo dei contratti per la fornitura di beni e la prestazione di servizi, ivi, pp. 178 e ss.; A. Nardone, La rinnovazione e la proroga tacita nei contratti della pubblica amministrazione, in I contratti dello stato e degli enti pubblici, 2002, pp. 375 e ss.; L. Oliveri, Differenze tra rinnovo e proroga dei contratti, nonché tra il rinnovo di cui alla legge 537/1993 ed i nuovi servizi di cui al d.lgs. 175/1995, in www.lexitalia.it;
Si fa presente che esiste una giurisprudenza minoritaria secondo cui “la rinnovazione del contratto di cui all’art. 6 l. n. 537/1993 è non un novum genus, ma una trattativa privata di specie” da regolare “secondo il combinato disposto dall’art. 44 della l. 23 dicembre 1994 n. 724 – sostitutivo dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 – e del…art. 7 del D.lgs. 157 del 1995” (Tar Veneto, sez. I, 24.12.2001, n. 4427, in Foro Amm., 2001, 3239), ritenendosi necessario pertanto applicare contestualmente sia l’art. 6 della legge n. 537/1993, sia la disciplina specifica di settore (v. contra Consiglio di Stato, sez. V, 7.2.2002, n. 726, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 2002, 287, con nota di F. Botteon, Rinnovo del contratto come trattativa privata?):
([9]) Si ritiene opportuno rilevare che la Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 921 del 19 febbraio 2003, aveva sancito l’abrogazione implicita dell’art. 44 della legge m. 724/1994 in quanto incompatibile con il sistema convenzionale Consip S.p.a. introdotto dagli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Tale sentenza, peraltro, è rimasta isolata ed è stata superata dalla giurisprudenza successiva. Sul punto cfr. M. Alesio, Il rinnovo dei contratti è abrogato?, in il Nuovo diritto, 2004, pp. 800 e ss.; P. Della Porta, op. cit.
([10]) Parere della Commissione CE, 16 dicembre 2003, procedura d’infrazione n. 2003/2110.
([11]) Cfr. A. Massari, Le novità in materia di contratti della p.a. contenute nel disegno di legge comunitaria 2004, in Comuni d’Italia, 2005, pp. 26 e ss.
([12]) Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.1998, n. 1508, in C.S., 1998, I, 1588.
([13]) Consiglio di Stato, sez. V, 16.6.2003, n. 3373, in Cons. Stato, 2003, I, 1330; TAR Puglia, Lecce, sez II, 2.12.2002, n. 7104, in Foro Amm. TAR, 2002, fasc. 12; Id., 18.12.2002, n. 8416, in I Tar, 2003, I, 841; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 14.2.2002, n. 567, ivi, 380; Tar Sardegna, 8.11.2000, n. 895, in Riv. Giur. Sarda, 2001, 925.
([14]) Consiglio di Stato, sez. VI, 27.4.2001, n. 2434, in Foro Amm., 2001, 892; Tar Campania, Napoli, sez. I, 5.4.2002, n. 1888, in Foro Amm.- TAR, 2002, 1346; Id., 6.11.2000, n. 4089, ivi, 2001, 982.
([15]) Si ritiene opportuno osservare, pur non essendo possibile in questa sede approfondire tali problematiche, che la normativa oggetto della presente analisi modifica l'equilibrio contrattuale originario, costituito da aspettative giuridicamente fondate e derivanti da uno specifico sinallagma negoziale. Essa, infatti, eliminando dall’ordinamento la possibilità del rinnovo alla scadenza del contratto, incide sulle aspettative economiche del contraente privato il quale, al momento della stipulazione del contratto stesso, ha formulato la propria offerta economica anche alla luce della presenza della clausola di rinnovo, contando su una durata negoziale maggiore e chiedendo, pertanto, un corrispettivo economico inferiore perché commisurato a tempi di ammortamento superiori a quelli dei quali effettivamente viene a poter disporre.
In tal senso, è stato rilevato che nei sistemi di civil law il legislatore può introdurre in ogni momento norme che modificano le situazioni giuridiche dei privati, incluse quelle bilaterali tipiche dei contratti, creando un instabilità che, dal sistema giuridico, si riflette sul sistema economico, limitandone lo sviluppo (Bruni Leoni, La libertà e la legge, ed. Liberilibri).
Vi è, poi, da aggiungere che la normativa oggetto della presente analisi risponde sì alla necessità di tutelare al massimo grado il principio della trasparenza, par condicio e concorrenza ma, allo stesso tempo, appesantisce e rallenta il rinnovo dei contratti, con costi economici che incidono sull’efficienza della pubblica amministrazione e ricadono sulla spesa pubblica (ad esempio l’eliminazione dall’ordinamento del rinnovo automatico indurrà i contraenti privati a formulare offerte economiche meno vantaggiose perché commisurate a tempi di ammortamento di inferiori).



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