La responsabilità del medico. Riflessioni alla luce della recente giurisprudenza di conferma e innovazione

1. La responsabilità civile e penale del medico
2. Il consenso del paziente
3. L' onere probatorio
4. La perdita di chance

La responsabilità del medico, da sempre, pone significativi problemi sotto il profilo dell’accertamento causale e del consenso.
In tema di causalità, si è potuta registrare una sostanziale conformità della giurisprudenza penale seguente la nota sentenza Franzese (Cassazione penale SS.UU. 30328/2002).
In coerenza con quanto già affermato, è stato ripetuto (Cassazione penale 4177/2007) che in tema di responsabilità penale del medico non si può fare esclusivo affidamento sui criteri statistici, per determinare la causalità ai fini del raggiungimento della certezza processuale.
E’ necessario partire dalle leggi scientifiche di copertura e in primo luogo da quelle statistiche, che, quando esistono, costituiscono il punto di partenza dell’indagine giudiziaria e, successivamente, bisogna verificare se tali leggi siano adattabili al caso esaminato, prendendo in esame tutte le caratteristiche specifiche che potrebbero minarne in un senso o nell’altro il valore di credibilità, e si dovrà verificare anche se queste leggi siano compatibili con l’età, il sesso, le condizioni generali del paziente, con la presenza o l’assenza di altri fenomeni morbosi interagenti, con la sensibilità individuale ad un determinato trattamento farmacologico e con tutte le altre condizioni, presenti nella persona nel cui confronti è stato omesso il trattamento richiesto, che appaiono idonee ad influenzare il giudizio di probabilità logica.
In questo senso, il dato statistico va completato con tutte le circostanze del caso concreto.
E’ stata fatta, invece, una precisazione particolarmente importante, ai fini dell’accertamento causale omissivo, sotto il profilo della fonte attributiva dell’obbligo di azione in favore del soggetto interessato: la presa in carico del bene protetto è fonte di obbligo di garanzia e di attivazione, ai fini dell’individuazione della causalità omissiva. L’obbligo di attivazione (rectius: protezione) può derivare anche da un contatto sociale (Cassazione penale 25527/2007).

1. La responsabilità civile e penale del medico

In materia di causalità civile, diversamente, la giurisprudenza recente ha optato per una tesi del tutto inedita, deviando la traiettoria interpretativa consolidata da diversi decenni.
La Cassazione civile, in effetti, ha deciso di discostarsi dai criteri di accertamento della causalità usati dalla Cassazione penale, ipotizzando che causalità civile e penale siano concetti del tutto diversi, in contrasto con quanto si riteneva consolidato e pacifico.
Nello specifico, la giurisprudenza civile (Cassazione civile 21619/2007) ha ritenuto che l’accertamento del nesso causale in ambito civile può basarsi su criteri del tutto difformi da quelli richiesti nel diritto penale.
In particolare, nell’accertamento del nesso causale civile, è possibile accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale: la causalità civile obbedisce alla logica del "più probabile che non" (nello stesso senso, da ultimo, Cassazione civile, SS.UU. 581/2008).
È configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l'opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi; l'onere della prova relativa grava sul danneggiato, indipendentemente dalla difficoltà dell'intervento medico-chirurgico (Cassazione civile , sez. III, sentenza 09.06.2011 n. 12686).
Tradizionalmente, la giurisprudenza civile riteneva che il paziente che subiva un danno da un’operazione medica con esito infausto, poteva agire per il risarcimento dei danni in via contrattuale verso la struttura sanitaria ed in via extracontrattuale verso il medico.
Diversamente, la giurisprudenza recente (Cassazione civile 8826/2007) ha ritenuto di doversi discostare dall’impostazione tradizionale, affermando che, a rigore, tra medico e paziente vi è un contatto sociale qualificato, idoneo a giustificare l’applicazione dell’art. 1218 c.c., in tema di inadempimento, e non dell’art. 2043 c.c., in tema di illecito extracontrattuale: la responsabilità contrattuale del medico è giustificata dal contatto sociale che intercorre con il paziente; nel contatto sociale è, infatti, da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la “protezione” del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi.
La diligenza richiesta al medico deve essere qualificata, ex art. 1176, comma 2 c.c., con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Tale tesi, tra l’altro, è stata recentissimamente consacrata dalla Cassazione civile SS.UU., che con la pronuncia n. 577/2008, oltre ad affermare che “per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico”, prende anche una posizione netta favorevole alla tesi del contatto sociale: la responsabilità della struttura sanitaria è contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto; a sua volta anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale.
Invero, l’orientamento giurisprudenziale citato è andato ben oltre, perché, approfondendo il discorso circa la tipologia di responsabilità intercorrente tra medico e paziente, è arrivato a ritenere del tutto superata la distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato: va superata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, perché priva di argomenti sostanziali.
Certo è che la tesi del contatto sociale continua ad essere seguita dalla giurisprudenza, anche recentissima: l'ente sanitario, non solo risponde ai sensi dell'art. 2043 c.c. per colpa grave da negligenza e imprudenza, ma anche in relazione alla qualificazione del rapporto di assistenza come contatto sociale di protezione (Cassazione civile 5190/2010, nonché Cassazione civile 4198/2010).
Specificamente, con riguardo alle trasfusioni, è stato detto che sussiste un comportamento omissivo colposo, già anteriormente alla legge n. 107 del 1990 (avente ad oggetto la disciplina delle attività trasfusionali), in ordine al dovere istituzionale (in forza di varie fonti normative) di direzione, autorizzazione e sorveglianza sul sangue importato, al fine dell'accertamento che il sangue immesso nel circuito delle emotrasfusioni (e in quello della produzione di emoderivati) fosse infetto.
La responsabilità extracontrattuale del Ministero, inoltre, in ordine ai compiti di controllo, direzione e vigilanza, non esclude affatto quella (eventualmente) a carico della struttura e dei medici a carattere, invece, contrattuale, ex artt. 1218 e 1228 c.c., quanto meno in relazione al c.d. contatto sociale che viene a instaurarsi tra paziente, strutture sanitarie e medici, anche in caso di emotrasfusioni.
In particolare, in tema di patologie conseguenti ad infezione con i virus HBV (epatite B), HIV (AIDS) e HCV (epatite C), contratti a causa di assunzione di emotrasfusioni o di emoderivati con sangue infetto, non sussistono tre eventi lesivi, bensì un unico evento lesivo, cioè la lesione dell'integrità fisica in conseguenza dell'assunzione di sangue infetto; ne consegue che già a partire dalla data di conoscenza dell'epatite B sussiste la responsabilità del Ministero della salute ex art. 2043 c.c., sia pure col limite dei danni prevedibili, anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono eventi autonomi e diversi, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento lesivo (Cassazione civile , sez. III, sentenza 14.07.2011 n° 15453).
È pacifico nella giurisprudenza della Corte di Cassazione che la diligenza del medico nell'adempimento della sua prestazione professionale deve essere valutata assumendo a parametro la condotta del debitore qualificato, ai sensi dell'art. 1176, secondo comma, cod. civ.
In caso di prestazione medico-chirurgica "di routine" - come è l'impianto di una protesi dentaria - spetta al medico provare la particolare complessità in concreto dell'intervento qualora assuma che, implicando la prestazione a suo carico la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, sarebbe applicabile l'art. 2236 cod. civ., che prevede la responsabilità solo per dolo o colpa grave (Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.07.2011 n. 14109).
L’onere probatorio va ripartito nel senso che il paziente deve provare la sussistenza ed il contenuto del contratto, mentre il medico (a fortíori nel caso di intervento semplìce o routinario), se non è stato raggiunto il risultato conseguibile, deve dare la prova del verificarsi di un evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza (Cassazione civile 8826/2007); nello stesso senso, è stato detto che in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cassazione civile, sez. III, sentenza 01.02.2011 n° 2334).
Secondo altra ricostruzione, invece, l’onere probatorio ben potrebbe essere ripartito in rapporto al c.d. principio della vicinanza della prova, ovvero è tenuto a provare quanto affermato il soggetto maggiormente agevolato a fornire la suddetta prova (ad esempio, in ambito sanitario, dovrebbe essere il medico a fornire la prova di aver agito correttamente, in quanto soggetto esperto della materia e firmatario della cartella clinica): l’onere probatorio grava non solo sul danneggiato, ma anche sulla struttura sanitaria che dispone per legge o per regola tecnica della documentazione sulla “tracciabilità” (c.d. principio della vicinanza alla prova, di cui alla sentenza Cassazione civile, SS.UU. 581/2008)
Per altra ricostruzione, invece, il medico sempre deve dare la prova della diligenza seguita: in caso di prestazione professionale medica in struttura ospedaliera, resta a carico del debitore (medico o struttura sanitaria) l'onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da un evento non prevedibile né prevenibile con la diligenza nel caso dovuta, in particolare con la diligenza qualificata dalle conoscenze tecnico-scientifiche del momento (Cassazione civile , sez. III, sentenza 07.06.2011 n° 12274); a fronte dell'allegazione, da parte del paziente, dell'inadempimento dell'obbligo di informazione, è il medico gravato dell'onere della prova di aver adempiuto tale obbligazione (Cassazione civile , sez. III, sentenza 19.05.2011 n. 11005).
Anche se l'esecuzione dell'intervento richiede un impegno tecnico-professionale speciale il professionista ha l'obbligo di adottare tutte le precauzioni per impedire prevedibili complicazioni e di adoperare tutta la scrupolosa attenzione che la particolarità del caso richiede, secondo la prudenza e la diligenza esigibili dalla specializzazione posseduta, per l'inosservanza di tali obblighi risponde anche per colpa lieve. E poiché l'obbligo della prestazione secondo le leges artis, che il professionista deve provare di aver rispettato, persiste per il chirurgo per tutte le fasi dell'intervento, anche per quelle post-operatorie, egli deve attentamente seguire il paziente anche in relazione a possibili e non del tutto prevedibili eventi che possono intervenire dopo l'intervento, ponendo in essere tutte le precauzioni e i rimedi conosciuti e conoscibili dalla scienza e alla pratica medico - specialistica del settore conosciuti e conoscibili in quel dato momento storico (Cassazione civile 20790/2009).

2. Il consenso del paziente

Il consenso del paziente deve sempre essere richiesto dal medico; altresì, l’informativa del medico deve riguardare anche eventuali operazioni che si possano rendere necessarie per fattori sopravvenuti, nonché eventuali conseguenze negative. Diversamente, ben potrebbe emergere una responsabilità, sotto il profilo civile, anche laddove l’operazione sia stata correttamente seguita.
Sul punto è stato ritenuto (Cassazione civile 5444/2006) che la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario “rapporto” in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento.
La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’ illecito per violazione del consenso informato, in quanto è dal tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dall’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato masso in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ad appare eseguito in violazione tanto dell’articolo 32 comma secondo della Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’articolo 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’articolo 33 della legge 833/78 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità; ex articolo 54 c.p.), dando la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica per il caso che esso, a causa dell’esecuzione del trattamento, si presentino peggiorate. Per converso, sul piano del danno conseguenza, venendo in considerazione il mero peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la sua verificazione sia dovuta ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta.
Per la verità, tutta la responsabilità civile del medico va incanalandosi nel settore informativo; più chiaramente, la sussistenza o meno della responsabilità del medico viene sempre più, in giurisprudenza, rapportata alle informative date. Così nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse: anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente.
Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro): circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione.
E’ onere del personale sanitario dimostrare di avere adottato tutte le misure occorrenti allo scopo di garantire il diritto del paziente alla riservatezza e di evitare che i dati relativi all'esito del test ed alle condizioni di salute del paziente medesimo possano pervenire a conoscenza dei terzi (Cassazione civile 2468/2009).
Anche di recente il rilievo dell’informativa è stato ribadito, in modo molto chiaro, al punto che, indipendentemente dall’esito, sussiste responsabilità derivante da lesione della corretta informazione: anche in caso di sola violazione del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può dunque sussistere uno spazio risarcitorio; mentre la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum leges artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.

3. Onere probatorio

Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente:
(a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento;
(b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
(c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell'onere probatorio in funzione della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione;
(d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id quod plerumque accidit (Cassazione civile 2847/2010).
Nello stesso senso si è espressa Cassazione civile 1538/2010.
In alcuni casi, tuttavia, il consenso potrebbe ritenersi sopravvenuto, ovvero il dissenso ad una certa operazione potrebbe presumersi venuto meno.
Il caso è stato preso in esame dalla Suprema Corte con la pronuncia 4211/2007, in tema di trasfusione di sangue a Testimoni di Geova; sul punto è stato detto che se il medico esegue una trasfusione di sangue in favore di un soggetto che coscientemente aveva negato di voler essere sottoposto a trasfusione sanguigna in quanto testimone di Geova sul presupposto che il dissenso originario, con una valutazione altamente probabilistica, non dovesse più considerarsi operante in un momento successivo, è esente da responsabilità civile.
L’informativa data al paziente porta quest’ultimo ad un affidamento incolpevole, tale da incidere anche sul tipo di prova richiesta: con riferimento alla lesione subita dal paziente, a causa della somministrazione di un farmaco di risaputa ototossicità, lo stesso deve fornire la prova della sussistenza del nesso causale, mentre la struttura ospedaliera in cui era ricoverato ha l’onere di provare l'assenza di colpa.
Siffatta prova, però, deve essere valutata con riguardo all'affidamento del paziente nella diligenza del debitore della prestazione sanitaria, ossia all'avvenuto interpello dello stesso sull'assenza di sintomi collaterali e la relativa annotazione nella cartella clinica (Cassazione civile 20954/2009).
L’informativa, che deve sempre essere completa, fino a ricomprendere eventuali effetti collaterali di farmaci (Cassazione penale 1025/2007) assume sul piano penale un ruolo decisamente diverso da quello assunto nel comparto civile.
Ove il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall’intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento, anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale (Cassazione penale SS.UU. 2437/2009).

4. La perdita di chance