Breve commento alla sentenza del consiglio di Stato n. 2852/2012.
Il Supremo collegio amministrativo ha statuito che il possibile scostamento tra i contenuti dell’avviso di avvio del procedimento e quelli del provvedimento finale non rappresenta un elemento patologico del sistema, ma dimostra, al contrario, come l’amministrazione, lungi dal porre in essere una condotta solo formalmente osservante della posizione del privato, abbia agito alla ricerca degli elementi istruttori, acquisiti anche in via collaborativa o oppositiva dalla controparte, ai fini dell’individuazione del miglior assetto degli interessi.
La vicenda in esame, illuminata dai due precedenti del Consiglio, evocati dal T.A.R. e, contrariamente a quanto si afferma in ricorso, ampiamente applicabili alla questione (Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7267; id., sez. VI, 6 maggio 2008 n. 2009), sottolinea come l'amministrazione stessa possa ben emettere un provvedimento finale anche diverso da quello preannunziato.
Il limite dell’azione amministrativa è quindi quello dell’aderenza tra atto di avviso e atto finale, ma con un’aderenza non riferita all’integrità dei rispettivi contenuti (perché così si renderebbe inutile l’intera fase partecipativa ed istruttoria, trasformando l’atto di avvio in un mero adempimento formale), ma solo in rapporto agli elementi caratterizzanti la fase procedimentale, con particolare riferimento all’identità tra effetti preannunciati e poi effettivamente realizzatisi, secondo il canone aggiornato della tipicità del provvedimento. In sintesi, tra atto preannunciato con l’avviso di avvio del procedimento ed atto effettivamente emesso deve sussistere un rapporto di congruità, non di identità, tra gli elementi essenziali, in modo che, da un lato, il provvedimento finale non rappresenti un esito imprevedibile del procedimento correttamente comunicato e, dall’altro, sussistano spazi per l’accoglimento delle risultanze istruttorie emerse.
Il che implica, in merito alla motivazione in quanto componente del più generale requisito della forma dell’atto, che questa debba esistere e dare ragione dell’iter giuridico fattuale posto alla base del provvedimento, senza che debba fondarsi sugli stessi elementi addotti in sede di comunicazione iniziale di avvio. (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.5.2012, n. 2852 in 'massimario' e 'sentenze')