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La disciplina del subappalto
Annotazioni e considerazioni del dr. Massimo Calcagnini
 

1. Premessa
L`istituto del subappalto di lavori pubblici trova attualmente regolamentazione in norme di fonte e rango diversi, tra le quali assumono principalmente rilievo:
- l`art. 21 della l. 13 settembre 1982, n. 646 (che attribuisce valenza penale alla condotta di chi affidi in subappalto o cottimo [1] in tutto o in parte opere riguardanti la pubblica amministrazione, senza la preventiva autorizzazione del committente);
- l`art. 18 della l. 19 marzo 1990, n. 55, cosi` come da ultimo modificato dall`art. 9, c. 65 e ss., della legge 18 novembre 1998, n. 415 (che stabilisce procedure e condizioni ai fini del rilascio della autorizzazione da parte del committente);
- gli articoli 72-74 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 che, pur non involgendo direttamente tale istituto, contribuiscono a definirne la disciplina;
- l`art 141 del D.P.R. n. 554/99 che chiarisce alcuni specifici profili non compiutamente precisati dal menzionato art. 18 della l. n. 55/90.
In via di larga sintesi, e prima di analizzare nel dettaglio i contenuti delle suindicate disposizioni, l`assetto normativo delineato dal legislatore puo` essere, nei suoi profili essenziali, cosi` riassunto.
Il committente e` tenuto ad indicare (nel bando di gara ovvero nella lettera di invito):
I) la categoria prevalente: e` tale quella di importo superiore rispetto alle altre categorie di specializzazione che compongono l`opera (art. 73, c. 1 del D.P.R. n. 554/99);
II) le categorie di cui si compone l`opera di importo superiore al dieci per cento dell`ammontare complessivo dell`intervento ovvero, in termini assoluti, di importo superiore a centocinquantamila Euro (art. 73, cc. 2 e 3 del D.P.R. n. 554/99); queste categorie sono, a scelta del concorrente, subappaltabili, affidabili a cottimo oppure scorporabili [2];
III) le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, indipendentemente dal relativo ammontare (l`indicazione di tali ulteriori lavorazioni con il relativo importo rileverebbe, in linea di principio, ai soli fini della disciplina in tema di subappalto, senza assumere alcun rilievo ai fini della qualificazione del concorrente) [3].
Inoltre:
IV) in linea di principio, tutte le lavorazioni di cui si compone l`opera sono subappaltabili o affidabili in cottimo, previa autorizzazione del committente [4];
V) le lavorazioni riconducibili alla categoria prevalente sono subappaltabili entro il limite del trenta per cento del relativo importo;
VI) e` esclusa, in linea di principio, la possibilita`, per il subappaltatore, di ricorrere a sua volta al subappalto (cd. ``divieto di subappalto a cascata``).


2. L`esecuzione del contratto e il ricorso al subappalto
Le disposizioni contenute nel D.P.R. n. 554/99 (artt. 72 - 74) e nel D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (all. A) in tema di requisiti di idoneità del concorrente ai fini della partecipazione alla gara configurano, quanto al subappalto, tre distinte ipotesi normative: una prima (v. par. 2.1.), in cui il ricorso all`istituto del subappalto assume carattere meramente facoltativo (ed e` da ricondurre essenzialmente a valutazioni di carattere organizzatorio dell`appaltatore, il quale, per quanto in condizione di procedere direttamente all`esecuzione della totalita` dei lavori oggetto di affidamento, ritiene, comunque, opportuno coinvolgere altre imprese in qualita` di subcontraenti); una seconda (v. par. 2.2.), in cui il ricorso al subappalto si configura come un vero e proprio obbligo, non essendo l`appaltatore in condizione di eseguire le lavorazioni diverse dalla categoria prevalente (ed indicate nel bando di gara in quanto di importo superiore al dieci per cento dell`importo dei lavori o in termini assoluti a centocinquantamila euro); una terza (v. par. 2.3.), in cui il ricorso al subappalto, per le lavorazioni diverse dalla prevalente, e`, invece, vietato: e` il caso delle opere cd. superspecializzate (elencate nell`art. 72, c. 4 del D.P.R. n. 554/99), qualora ciascuna di esse superi il quindici per cento dell`importo totale dei lavori da eseguire (art. 13, c. 7, l. n. 109/94 e s.m.).
2.1. La facolta` di ricorrere al subappalto
Per principio generale (art. 74, c. 2), le imprese appaltatrici, in possesso della qualificazione nella categoria indicata come prevalente nel bando di gara, sono in condizione di eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l`opera o il lavoro, ivi comprese quelle diverse dalla categoria prevalente ed indicate nel bando di gara in quanto superiori al dieci per cento dell`importo contrattuale ovvero a centocinquantamila Euro; e cio` anche nell`ipotesi in cui dette imprese non siano in possesso, per queste ultime lavorazioni, di specifica qualificazione secondo quanto stabilito dalla disciplina in materia.
La scelta di ricorrere o meno al subappalto o al cottimo, pertanto, costituisce, nell`ipotesi in questione, una mera facolta` dell`appaltatore (in tal caso, il subaffidamento deve essere effettuato, esclusivamente, a favore di imprese in possesso dei requisiti di idoneita` stabiliti dalla disciplina vigente).
Questa ipotesi ricorre nel caso in cui le lavorazioni indicate nel bando di gara, in quanto di importo superiore al dieci per cento ovvero centocinquantamila euro, non rientrino tra quelle indicate all`all. A al D.P.R. n. 34/00 come a qualificazione obbligatoria [nonche` nel caso in cui non operi alcuna disciplina speciale che imponga, per l`esecuzione di specifiche tipologie di lavorazioni, particolari requisiti (e` il caso, ad esempio, della l. 5 marzo 1990, n. 46, che impone la titolarita` della speciale abilitazione da parte della C.C.I.A.A., per la realizzazione di impianti elettrici)].
2.2. L`obbligo di ricorrere al subappalto
Una prima deroga al suesposto principio ricorre in tutte le ipotesi in cui le lavorazioni diverse dalla prevalente ed indicate nel bando di gara, in quanto di importo superiore al dieci per cento ovvero a centocinquantamila Euro, siano riconducibili alle c.d. categorie di opere generali (O.G.) indicate all`all. A al D.P.R. n. 34/00, ovvero alle c.d. categorie di opere specialistiche (O.S.) configurate dal D.P.R. n. 34/00 a qualificazione obbligatoria [5].
Dette lavorazioni non possono essere eseguite direttamente dalle imprese - che si siano qualificate (per l`intero importo dei lavori) nella sola categoria prevalente - ove le stesse siano prive delle relative adeguate qualificazioni.
In altri termini, nell`ipotesi in cui il concorrente qualificato, in via esclusiva, nella categoria prevalente sia privo della necessaria qualifica nelle altre categorie [6] indicate nel bando, opera un obbligo ex lege di ricorso al subappalto [7].
2.3. Il divieto di ricorrere al subappalto
Altra ipotesi derogatoria rispetto al principio generale (sub. 2.1.) e` quella in cui nell`oggetto dell`appalto rientrino (oltre ai lavori prevalenti) opere per le quali sono necessari anche lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita` tecnica (quali strutture, impianti o opere speciali) e ``una o piu``` di tali opere superi il quindici per cento dell`importo totale dei lavori.
Per dette tipologie di interventi, la cui elencazione e` contenuta nel c. 4 dell`art. 72 del D.P.R. n. 554/99 [8], qualora superino il predetto limite quantitativo, e` espressamente preclusa la possibilita` per l`appaltatore di ricorrere al subappalto (art. 13, c. 7, l. n. 109/94).
Tali opere, non potendo essere subappaltate, debbono essere eseguite in via esclusiva dai soggetti affidatari; ne deriva l`ulteriore conseguenza (esplicitata dal menzionato c. 7 dell`art. 13) che i soggetti interessati all`affidamento, che siano privi di specifica qualificazione per dette lavorazioni, sono tenuti, ai fini della partecipazione alla gara, a costituire associazioni di tipo verticale.
Quanto detto e` la conseguenza di una modifica sostanziale, introdotta con l`articolo 7 della legge 1 agosto 2002, n. 166, che ha interessato la disciplina dell`articolo 13 comma 7 in materia di subappalto. La parola ``ciascuna``, che aveva sollevato non pochi dubbi interpretativi, [9] e` stata, infatti, sostituita dalla locuzione ``una o piu```. Cio` significa che, come detto, qualora nell`ambito di un lavoro ci siano piu` lavorazioni superspecializzate, indicate come scorporabili, ed una sola di esse superi il 15% dell`importo complessivo dei lavori, solo per quest`ultima scattera` il divieto di subappalto. [10]
La nuova disposizione stabilisce, inoltre, sempre con riferimento alle opere superspecializzate, che, laddove esse siano subappaltabili, non potranno essere suddivise artificiosamente ai fini del subaffidamento.


3. La procedura di autorizzazione
Ai sensi dell`art. 18 della l. n. 55/90, l`autorizzazione al subappalto o al cottimo e` subordinata ad una duplice categoria di requisisti: una prima, di ordine oggettivo, concernente sia i limiti quantitativi entro cui e` consentito il ricorso al subappalto sia la cd. ``programmazione`` del subappalto (vale a dire: la indicazione delle parti dell`opera che si intendono affidare a terzi); una seconda, di ordine soggettivo, concernente i requisisti di idoneita`, anche sotto il profilo morale, del subappaltatore.
Piu` in particolare, la procedura autorizzatoria puo` essere sintetizzata nei termini che seguono:
I) l`appaltatore deve avere indicato, all`atto dell`offerta, le parti dell`opera che intende subappaltare (o affidare in cottimo); nell`ipotesi di varianti in corso d`opera, le parti delle opere che si intendono subappaltare debbono essere indicate dall`affidatario, in occasione della sottoscrizione dell`atto di sottomissione; in esito, alle modifiche introdotte dall`art. 9, c. 65 della l. n. 415, non e` piu` necessaria l`indicazione, all`atto dell`offerta, anche dei nominativi dei potenziali subappaltatori.
Opinione tradizionale, condivisa in larga parte da dottrina e giurisprudenza, e` quella secondo cui l`omessa indicazione, all`atto dell`offerta, della volonta` di avvalersi del subappalto, non varrebbe ad inficiarne la validita`; detta omissione produrrebbe l`unico effetto di rendere inammissibile il subappalto, con conseguente obbligo, per il soggetto risultato affidatario, di procedere, in proprio, all`esecuzione dei lavori [11].
Tale impostazione merita di essere valutata con particolare attenzione alla stregua della nuova disciplina che - escludendo espressamente la possibilita` per l`appaltatore di eseguire alcune lavorazioni (O.G., ovvero O.S. a qualificazione obbligatoria) qualora privo della relativa specifica qualificazione - impone a quest`ultimo l`obbligo di ricorrere a terzi (v. par. 2.2.). In tale ipotesi, l`eventuale mancata indicazione della volonta` di ricorrere al subappalto (rischia di) rileva(re), non soltanto sotto il profilo della impossibilita` per il soggetto aggiudicatario di ricorrere a terzi per l`esecuzione di quota parte dei lavori, ma soprattutto sotto quello della concreta capacita` dello stesso ad eseguire effettivamente i lavori (l`appaltatore, da un lato, non risulterebbe qualificato per eseguire direttamente dette lavorazioni; dall`altro, si sarebbe precluso la possibilita` di avvalersi di soggetti terzi); per tale motivo, ove ricorrano le dette circostanze, la mancata esplicitazione della volonta` di ricorrere al subappalto, potrebbe legittimare il soggetto appaltante a disporre l`esclusione del concorrente dalla gara;
II) l`istanza di autorizzazione al subappalto deve contenere l`indicazione dei lavori che si intendono subaffidare a terzi e del soggetto al quale si intende ricorrere. Detta istanza deve essere corredata: 1) dallo schema del contratto di subappalto, ovvero copia del contratto gia` sottoscritto dalle parti (in tale ultimo caso, l`efficacia del contratto e` sospensivamente condizionata al previo rilascio dell`autorizzazione); 2) dal certificato della C.C.I.A.A., con l`indicazione dei direttori tecnici, con apposita dicitura antimafia ai sensi dell`art. 9 del d. lgs. 3 giugno 1998, n. 252 (per i soli subappalti di importo superiore ai trecento milioni di lire) [12]; 3) dalla documentazione attestante il possesso, da parte del subappaltatore, di tutti requisiti generali e speciali previsti dalla disciplina vigente per la partecipazione alla gara relativa a lavori di importo pari a quelli oggetto del subaffidamento [13]; 4) dalla dichiarazione del potenziale subappaltatore ai sensi dell`art. 1 del D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187; 5) dalla dichiarazione dell`appaltatore circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o collegamento, ai sensi dell`art. 2359 cod. civ., con l`impresa affidataria del subappalto o del cottimo (nel caso in cui l`appaltatore sia una figura plurisoggettiva (riunioni temporanee; consorzi; g.e.i.e.) analoga dichiarazione deve essere resa da ciascun componente) [14]; 6) e, nel caso in cui l`attivita` di progettazione dei lavori sia stata svolta da soggetti esterni al committente, dalla dichiarazione, da parte del potenziale subappaltatore, circa l`inesistenza delle cause di incompatibilita` stabilite dall`art. 17, c. 9 della l. n. 109/94 [15];
dal ricevimento dell`istanza di cui al punto II) decorre il termine di trenta giorni, entro il quale il soggetto appaltante deve procedere all`autorizzazione ovvero al diniego della stessa. Con le modifiche in materia di subappalto apportate con l`articolo 7 della Legge 1 agosto 2002, n 166, per i ``microsubappalti`` vale a dire quelli di importo inferiore al 2% dell`intera opera o a 100.000 Euro, il termine per il rilascio dell`autorizzazione e` stato dimezzato, per cui la necessaria autorizzazione dovra` essere rilasciata, dalla stazione appaltante, entro il termine di 15 giorni dalla relativa richiesta;
III) decorso il termine di trenta giorni, l`autorizzazione si intende, comunque, concessa (c.d. silenzio assenso); il termine suddetto puo` essere prorogato una sola volta (e per non piu` di trenta giorni) ove ricorrano comprovate ragioni (art. 18, c. 9, l. n. 55/90);
IV) costituisce opinione sostanzialmente unanime quella secondo cui l`autorizzazione non puo` essere rigettata qualora siano rispettate le condizioni stabilite dalla disciplina vigente;
V) adempimento autonomo e` quello del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante (una volta che lo stesso sia stato stipulato); il deposito deve avvenire almeno venti giorni prima dell`inizio dell`esecuzione dei lavori oggetto del subappalto; si tratta un una previsione che intende assicurare al committente u n ulteriore spatium deliberandi ai fini della verifica dei contenuti del contratto stipulato, durante il quale e` precluso al subappaltatore l`effettivo inizio delle lavorazioni affidategli. Qualora, tuttavia, a corredo dell`istanza di autorizzazione al subappalto, in luogo dello schema dello stesso, come previsto sub ii, sia presentato anche il contratto in originale gia` sottoscritto dalle parti, il predetto termine di venti giorni (intercorrente tra la data del deposito del contratto e l`effettivo inizio dei lavori) deve intendersi sussunto in quello piu` ampio (di trenta ovvero, in caso di proroga, di sessanta giorni) previsto per il rilascio dell`autorizzazione;
VI) il committente non puo`, in alcun caso, rilasciare l`autorizzazione al subappalto ``in sanatoria``, vale a dire successivamente all`effettivo inizio dei lavori da parte del subappaltatore.


4. Il subappalto a cascata
L`art. 18, c. 10 della l. n. 55/90 ha introdotto il principio generale in base al quale deve escludersi che l`esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto possa formare oggetto di ulteriore subappalto o cottimo.
In deroga al suddetto principio generale, il c. 12 del citato art. 18 (cosi` come modificato dal c. 71 dell`art. 9 della l. n. 415/98) ha ammesso la possibilita`, per il subappaltatore, di avvalersi di imprese di propria fiducia (per le quali non sussista alcuna preclusione ai sensi della legge 31 maggio 1965, n. 575 e s.m.), per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali, la cui concreta individuazione e` stata demandata al regolamento attuativo.
In attuazione di tale delega, l`art. 141 del D.P.R. n. 554/99 ha precisato che il subappaltatore possa a sua volta subappaltare la posa in opera di strutture e di impianti e opere speciali indicate nell`art. 72 c. 4, lett. c), d) ed l) (vale a dire, rispettivamente, la installazione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto, di impianti pneumatici ed antiintrusione, nonche` la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente [16]).


5. Contratti similari al subappalto e disciplina applicabile
La regolamentazione che il legislatore ha introdotto in materia di subappalto e` stata tradizionalmente estesa anche a fattispecie negoziali che, benche` non qualificabili come tali, presentavano specifiche caratteristiche tali da suggerire, nell`ottica di prevenire il rischio di infiltrazioni di forme di delinquenza di tipo mafioso, di estendere anche ad esse le medesime cautele procedurali previste per il subappalto.
Premesso che, secondo l`impostazione civilistica, costituisce subappalto di lavori pubblici, indipendentemente dal relativo importo, ogni contratto con cui l`appaltatore affidi ad un terzo l`esecuzione di parte dell`opera da lui assunta (ed avente contenuto economico analogo al contratto originario, del quale ripete la causa) occorre individuare, ai fini che in questa sede rilevano, quali siano i cd. contratti similari (i quali, pur essendo concettualmente diversi dal subappalto, sono a questo equiparati ai fini della disciplina applicabile).
In virtu` delle modifiche introdotte al c. 12 dell`art. 18 della l. n. 55/90 (dall`art. 9, c. 71 della l. n. 415/98), sono assimilate al subappalto le fattispecie negoziali aventi ad oggetto attivita` ovunque espletate che presuppongono l`impiego di manodopera (quali, ad esempio, noli a caldo e forniture con posa in opera):
I) in cui l`incidenza della manodopera e del personale (espletata nel cantiere al quale si riferisce l`appalto; v. art. 141, c. 5 del D.P.R. n. 554/99) sia superiore al cinquanta per cento dell`importo del contratto da subaffidare;
II) il cui importo sia superiore al due per cento dell`importo del contratto principale ovvero superiore, in cifra assoluta, a centomila Euro, indipendentemente dall`incidenza percentuale sull`appalto principale.
Ne consegue che tutti i subcontratti che presentano le evidenziate caratteristiche sono equiparati al subappalto e, quindi, assoggettati, sul piano procedurale (indicazione in sede di offerta; richiesta di autorizzazione, ecc.) e (ove applicabile) anche sostanziale [17], al medesimo regime normativo previsto per quest`ultimo.
Per tutti i subcontratti stipulati ai fini dell`esecuzione dell`appalto (e che non costituiscano, pertanto, subappalto ovvero non siano ad esso equiparabili), il comma 12 dell`art. 18 ha previsto l`obbligo, in capo all`appaltatore, di comunicare, comunque, al committente il nome del subcontraente, l`importo del contratto, l`oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.


6. La disciplina dei rapporti tra appaltatore e subappaltatore
Il c. 4 dell`art. 18 della l. n. 55/90 stabilisce l`obbligo per l`impresa aggiudicataria di applicare, per i lavori e le opere affidati in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall`aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento; e` stato, dunque, fissato, a tutela del subcontraente, un limite legale al quale il contenuto economico del subappalto deve essere vincolato.
Nell`ipotesi di pattuizione in contrasto con la predetta disposizione, si deve ritenere operi l`art. 1339 cod. civ., con l`automatica inserzione del prezzo stabilito ``ex lege``, in sostituzione delle clausole difformi fissate dalle parti.
Sotto altro profilo (art. 18 c. 7), l`appaltatore e` responsabile in solido dell`osservanza da parte dei subappaltatori (nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell`ambito del subappalto) del trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e l`area territoriale in cui si svolgono i lavori.
Per il tramite delle imprese appaltatrici, il subappaltatore trasmette al committente:
I) prima dell`inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa Edile, assicurativi ed antinfortunistici (comunque, prima dell`inizio dei lavori, il subappaltatore deve presentare il Piano operativo della sicurezza (POS) ai sensi della vigente disciplina in materia);
II) periodicamente, copia dei versamenti contributivi, previdenziali, assicurativi, nonche` di quelli dovuti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva.
In merito alle modalita` di pagamento del subappaltatore, e` opportuno richiamare il contenuto del c. 3 bis dell`art. 18 della l. n. 55/90: questa disposizione - introdotta dal c. 1 dell`art. 34 del d. lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 - prevedeva che il bando di gara dovesse indicare l`intendimento del committente di procedere al pagamento diretto del subappaltatore; ovvero, in alternativa, l`obbligo per soggetti aggiudicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi aggiudicatari, via via corrisposti al subappaltatore con l`indicazione delle ritenute di garanzia effettuate.
La circostanza che l`art. 34 del d.lgs. n. 406 sia tra le disposizioni oggetto di espressa abrogazione ad opera dell`art. 231 (lett.v) del D.P.R. n. 554, sembrerebbe autorizzare una conclusione nel senso della caducazione del menzionato c. 3 bis dell`art. 18.
Peraltro, a ben guardare, sembrano sussistere elementi tali da autorizzare anche una conclusione di diverso tenore, ove si consideri che l`abrogazione della normativa antimafia (anche nelle materie per le quali il regolamento riveste valenza delegificante) e` espressamente esc lusa dal c. 4 dell`art. 3 della legge n. 109/94.
In sostanza, se, da un lato, la menzionata norma di delega ha demandato al regolamento la puntuale individuazione delle norme da considerarsi abrogate alla data di entrata in vigore del regolamento medesimo; dall`altro, ha inteso delimitare tale compito, sancendo la inviolabilita` delle ``norme della legislazione antimafia``.
Pertanto, nell`ottica di prediligere, tra le possibili interpretazioni di una norma, quella che ne faccia salva la legittimita`, sembrerebbe potersi escludere che l`art. 231 del D.P.R. n. 554/99 possa dispiegare, in forza dell`abrogazione dell`art. 34 del d. lgs. n. 406/91, un qualche effetto (parzialmente) abrogativo anche sull`art. 18 della l. n. 55/90 (ponendosi cosi` in termini di dubbia compatibilita` con la norma di delega); mentre, coerentemente con le finalita` di razionalizzazione dell`assetto normativo alle quali il menzionato art. 231 e` diretto, sembra plausibile una conclusione nel senso di ritenere l`abrogazione dell`art. 34 del d. lgs. n. 406/91 non riferibile alle disposizioni che sono andate a confluire nel corpus dell`art. 18 della l. n. 55/90, ma limitata al solo c. 6 del medesimo art. 34 che, originariamente, ne regolava l`entrata in vigore ed, oramai, privo di ogni valenza sul piano pratico.


7. Subappalto non autorizzato: le conseguenze penali e civili
Ai sensi dell`art. 21, c. 1, l. n. 646/82, la condotta di chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, conceda, anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l`autorizzazione dell`amministrazione committente, integra il reato di subappalto non autorizzato.
Le pene stabilite sono (v. art. 2 d.l. 29 aprile 1995, n. 139 convertito con modificazioni nella l. 28 giugno 1995, n. 246):
I) l`arresto da sei mesi ad un anno e l`ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell`opera concessa in subappalto e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell`opera ricevuta in appalto;
II) per il subappaltatore e per l`affidatario del cottimo, la pena detentiva dell`arresto da 6 mesi ad un anno e l`ammenda pari ad un terzo del valore dell`opera ricevuta in subappalto.
Il reato in questione puo` essere commesso solo da chi riveste la qualita` di contraente del contratto di subappalto e non invece dalla stazione appaltante[18].
Su un piano civilistico, l`esecuzione dei lavori in subappalto, senza la preventiva autorizzazione, legittima la stazione appaltante a richiedere la risoluzione del contratto base di appalto.
Altra questione e` quella relativa alla applicabilita` delle sanzioni penali a fattispecie contrattuali diverse dal subappalto e dal cottimo (ma ad esse equiparabili ai sensi del comma 12 dell`art. 18).
La giurisprudenza sembrerebbe avere aderito alla soluzione di maggior rigore, ritenendo l`art. 21 applicabile alla totalita` dei subcontratti che, ai fini autorizzatori, sono equiparabili al subappalto [19].
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[1] Il cottimo derivato si configura come un contratto caratterizzato dall`impiego prevalente di mano d`opera ed al quale, rispetto al subappalto, e` estraneo ``l`elemento di impresa``. Ai fini della disciplina di cui trattasi, la distinzione tra tali tipologie contrattuali non riveste alcun rilievo, essendo in tutto equiparate.
[2] Debbono essere, inoltre, indicate nel bando di gara (ove di importo superiore al dieci per cento ovvero a centocinquantamila euro) le parti di cui si compone l`intervento, ``eseguibili mediante affidamenti di subcontratti aventi ad oggetto attivita` ovunque espletate che richiedono l`impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, nel caso in cui siano riconducibili ad una delle categorie di cui all`all. A del D.P.R. n. 34/00`` e ricorrano le condizioni di cui all`art. 18, c. 12 della l. n. 55/90 e s.m e dell`art. 141, c. 5, del D.P.R. n. 554/99 (Autorita` di Vigilanza per i lavori pubblici, det. 12 ottobre 2000, n. 48).
[3] L`indicazione delle lavorazioni di cui al punto iii), anche se d`importo inferiore al dieci per cento dell`ammontare complessivo dell`appalto ovvero, in termini assoluti, a centocinquantamila Euro, sembra trovare, tuttora, presupposto nell`art. 18, c. 3, della l. n. 55/90 e s.m.. Vedasi anche Autorita` per la vigilanza sui lavori pubblici (nota illustrativa ai bandi tipo) che ammette l`indicazione nel bando di gara anche delle lavorazioni di importo pari o inferiore al dieci per cento dell`importo complessivo dell`appalto ovvero a centocinquantamila Euro, precisando che queste lavorazioni sono soltanto subappaltabili (e non scorporabili); di diverso avviso, invece, e` il Ministero dei LL.PP. (circolare 1° marzo 2000, n. 182/400/93), secondo cui il menzionato c. 3 dell`art. 18 dovrebbe, in parte qua, ritenersi implicitamente abrogato dalla disciplina sopravvenuta rispetto alla quale si porrebbe in termini di incompatibilita`. Secondo il Ministero, le categorie di importo inferiore ai limiti stabiliti (dieci per cento del valore dell`appalto o, comunque, centocinquantamila Euro) non dovrebbero essere indicate nel bando, salvo che non si tratti di lavorazioni per le quali non sia necessaria una specifica qualificazione resa indispensabile da altre norme specifiche: e` il caso, ad esempio, della legge 5 marzo 1990, n. 46 (in materia di impianti elettrici) e del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22. La tesi ministeriale non ha mancato di suscitare perplessita`: su un piano sistematico, occorre, infatti, tenere conto del fatto che tra la normativa sopravvenuta che avrebbe un effetto abrogante sul menzionato art. 18 e quest`ultimo non vi e` una coincidenza sotto il profilo della materia oggetto di disciplina (le norme di cui agli artt. 73 e ss. del D.P.R. n. 554/99 introducono, infatti, alcune indicazioni volte ad indirizzare l`attivita` della stazione appaltante ai fini della selezione del concorrente, mentre l`art. 18 riguarda essenzialmente la regolamentazione dell`istituto del subappalto).
La questione assume una significativa consistenza su un piano pratico; l`indicazione nel bando di gara - diversamente da quanto suggerito dal Ministero - anche delle lavorazioni, di importo inferiore al dieci per cento ovvero a centocinquantamila euro, consentirebbe all`aggiudicatario di procedere al subappalto di dette di lavorazioni, senza incidere sui contenuti massimi di subappaltabilita` della categoria prevalente [contra, il Ministero dei ll.pp., circ. 22 giugno 2000, nella quale e` affermato che ``l`appaltatore ha la facolta` di subappaltare il trenta per cento delle lavorazioni della categoria prevalente, fermo restando che su tale limite incidono anche le lavorazioni non indicate separatamente nel bando in quanto di valore inferiore ai limiti fissati dal menzionato art. 30 del regolamento`` n. 34 (n.d.r.: ora dall`art. 73 del D.P.R n. 554/99)].
[4] Fatte salve alcune specifiche ipotesi per le quali sussistono espresse preclusioni normative: e` il caso delle lavorazioni relative a strutture, impianti e opere speciali (indicate all`art. 72 c. 4 del D.P.R. n. 554/99), qualora ciascuna di tali opere superi in valore il 15% dell`importo totale dei lavori (art. 13, c. 7 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.).
[5] Le categorie OS a qualificazione obbligatoria, ai sensi dell`all. A del D.P.R. n. 34/2000 sono: OS 2 (Superfici decorate beni mobili di interesse storico e artistico); OS 3 (Impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie); OS 4 (Impianti elettromeccanici trasportatori); OS 5 (Impianti pneumatici e antiintrusione); OS 9 (Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico); OS 10 (Segnaletica stradale non luminosa); OS 11 (Apparecchiature strutturali speciali); OS 13 (Strutture prefabbricate in cemento armato); OS 14 (Impianti di smaltimento e recupero rifiuti); OS 15 (Pulizia di acque marine, lacustri, fluviali); OS 16 (Impianti per centrali produzione energia elettrica); OS 17 (Linee telefoniche ed impianti di telefonia); OS 18 (Componenti strutturali in acciaio o metallo); OS 19 (Impianti di reti di telecomunicazione e di trasmissione dati); OS 20 (Rilevamenti topografici); OS 21 (Opere strutturali speciali); OS 22 (Impianti di potabilizzazione e depurazione); OS 24 (Verde e arredo urbano); OS 25 (Scavi archeologici); OS 27 (Impianti per la trazione elettrica); OS 28 (impianti termici di condizionamento); OS 29 (Armamento ferroviario); OS 30 (Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi); OS 31 (Impianti per la mobilita` sospesa); OS 33 (Coperture speciali).
In senso opposto rispetto all`interpretazione riportata nel testo e sostenuta dall`Autorita` nella nota illustrativa ai bandi tipo, si veda T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 8 marzo 2001, n. 212, secondo cui le lavorazioni diverse dalla prevalente, per la cui esecuzione e` obbligatoria la specifica qualificazione, sarebbero soltanto quelle indicate all`art. 74, c. 2 del D.P.R. n. 554/99 (cfr. successiva nota 8) e non gia` quelle indicate all`all. A del D.P.R. n. 34/00. A giudizio del T.A.R., la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554/99 in materia di qualificazione delle imprese, infatti, dovrebbe considerarsi prevalente sulle disposizioni del D.P.R. n. 34/00: i) in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme, che agirebbe, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554/99 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34/00, e` entrato in vigore successivamente a quest`ultimo; ii) in quanto le norme di cui al D.P.R. n. 554/99 costituirebbero l`unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall`ordinamento sulla specifica problematica della qualificazi one.
[6] Di valore superiore al dieci dell`importo dell`appalto ovvero centocinquantamila Euro.
[7] Analogo obbligo opera, come si e` detto, nel caso di lavorazioni (seppure di importo inferiore al dieci per cento ovvero a centocinquantamila euro) per le quali norme speciali impongono una specifica qualificazione (l. n. 46/90).
[8] Ai sensi dell`art. 72, c. 4 del D.P.R. n. 554, ``si considerano strutture, impianti e opere speciali, le seguenti opere specializzate se di importo superiore a quelli indicati all`articolo 73, comma 3: a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico; b) l`installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia; c) l`installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto; d) l`installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione; e) l`installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili; f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali; g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi; h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi; i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, e gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici; l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente; m) l`armamento ferroviario; n) gli impianti per la trazione elettrica; o) gli impianti di trattamento rifiuti; p) gli impianti di potabilizzazione``. 8
[9] Prima dell`entrata in vigore della legge n. 166/2002, il menzionato divieto di ricorso al subappalto doveva ritenersi configurabile nella sola ipotesi in cui le parti di cui si compone l`opera o il lavoro (appartenenti a categorie diverse dalla prevalente nonche` caratterizzate da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessita` tecnica) fossero state tutte singolarmente considerate di importo superiore al quindici per cento dell`importo complessivo dei lavori (cosi` il Ministero dei LL.PP., circolare 1° marzo 2000, n. 182/400/93; Autorita` per la vigilanza sui LL.PP., nota illustrativa ai bandi di gara, Det. n. 25/2001; contra: Tar Lazio Sez. III-bis, 1 agosto 2001, n. 6895).
Questa interpretazione muoveva dall`analisi testuale dell`art. 13, c. 7, che faceva espresso riferimento (ai fini dell`operativita` del divieto in questione) ``a ciascuna di tali lavorazioni``; la norma in questione, dunque, sembrava imporre, in presenza di piu` lavorazioni riconducibili nel novero di quelle indicate all`art. 72, c. 4 del D.P.R. 554/99, la necessita` che gli importi, singolarmente considerati, di ciascuna delle lavorazioni medesime siano superiori al quindici per cento dell`importo complessivo dell`intervento.
[10] Legge 1 agosto 2002, n. 166 , art 7 lett. f) all`articolo 13, omissis:
1) al comma 7, la parola: ``ciascuna`` e` sostituita dalle seguenti: ``una o piu``` ed e` aggiunto, in fine, il seguente periodo: ``Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non puo` essere artificiosamente suddiviso in piu` contratti.``.
[11] In giurisprudenza, tra gli altri, Tar Sicilia, 31 maggio 1997, n. 887, in TAR, 1997, I, 2837; Tar Sardegna, 28 maggio 1992, n. 305, ivi, 1992, I, 2363.
[12] Non deve sussistere, nei confronti dell`affidatario del subappalto, alcuna delle cause di divieto, sospensione o decadenza previste dall`art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575 e s.m., ne`, tantomeno, l`esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa ex art. 4 d. lgs. 4 agosto 1994, n. 490.
[13] Ai sensi di quanto disposto dal D.P.R. n. 34/00.
[14] La ratio di tale norma e` quella di rendere noti al committente eventuali rapporti intercorrenti tra appaltatore e subappaltatore (senza che dalla loro eventuale esistenza possano discendere elementi ostativi al rilascio dell`autorizzazione); va, peraltro, evidenziato che tale dichiarazione, non costituendo un presupposto per l`autorizzazione potrebbe essere effettuata anche in un momento successivo. In ordine al momento della presentazione di tale dichiarazione, vedasi ora l`art. 141, c. 3 del D.P.R. n. 554/99.
[15] Il subappaltatore deve dichiarare che non intercorrono rapporti di controllo o collegamento ex art. 2359 cod. civ. con l`affidatario dell`incarico di progettazione relativo ai medesimi lavori.
[16] Va, per completezza, evidenziato come l`art. 72 c. 4, nella parte richiamata dall`art.141, faccia riferimento non soltanto alle attivita` di installazione ma anche alla manutenzione ed alla gestione degli impianti indicati nel testo. Sembra, in ogni caso, da prediligere, in quanto maggiormente coerente con le indicazioni della norma di delega, una soluzione interpretativa che limiti la deroga al divieto di subappalto a cascata, in via esclusiva, alle attivita` di posa in opera e montaggio.
[17] Nell`ipotesi di contratto di nolo a caldo, ad esempio, non potranno essere richiesti al subcontraente i requisiti di idoneita` previsti per il subappaltatore ai sensi del D. P.R. n. 34/2000.
[18] Cosi` da ultimo, Cass. Pen., 24 ottobre 1997, n. 11984, Cass. Pen. 1999, 639. Peraltro, ai fini della configurabilita` del reato stabilito dall`art. 21, non sembra necessario che il rapporto principale sia qualificabile come contratto di appalto in senso tecnico: cosi` Sez. I Cass. Pen. 1993, 1545, che ha affermato tale principio con riferimento ad una fattispecie in cui il corrispettivo dell`opera non consisteva nel pagamento di un prezzo, ma nel trasferimento della proprieta` dei suoli edificatori.
[19] Vedasi, tra le altre, Cass. Pen.,13 giugno 1997, n. 6923.



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