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L’assetto della disciplina del SII dopo il referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011.
a cura di Valeria Avaltroni luglio 2011
 

Note di approfondimento

A seguito dell’intervento abrogativo del referendum 2011 sull’art. 23 bis e su parte dell’art. 154 d. Ambiente, si formulano le seguenti note d’approfondimento sul quadro istituzionale di riferimento per la disciplina del SII (affidamento, gestione).
L’effetto abrogativo: l’abrogazione opera, di regola, ex nunc, ovvero dal momento in cui questa si verifica. Più precisamente, secondo un’interpretazione consolidata dell’art. 15 delle disp. prel. cod. civ.[1], l’abrogazione riguarda le norme e non le fonti (si abroga una certa disciplina e non la fonte -atto avente forza di legge - che l’ha introdotta nell’ordinamento giuridico), e l’effetto abrogativo non è tanto di eliminazione quanto di delimitazione della sfera di efficacia delle norme stesse dal punto di vista temporale. Questi concetti conducono a due ordini di considerazioni:
a.le norme abrogate conservano la loro applicabilità (anche se solamente per quanto riguarda le situazioni definite antecedentemente all’abrogazione stessa), per cui all’indomani dell’esito positivo del referendum abrogativo in questione non è corretto parlare di eliminazione della norma abrogata né di completa cessazione di efficacia della stessa; al contrario la norma continua ad essere parte dell’ordinamento, con l’unico effetto che la sfera temporale della sua applicabilità è circoscritta al passato;
b.immediata conseguenza di quanto appena detto è che le situazioni concluse nel vigore della normativa abrogata (e regolate in base a tale disciplina) continuano ad esplicare i propri effetti anche per il futuro, come la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare più volte: "tempus regit actum" vuol dire che la validità degli atti è e rimane regolata dalla legge vigente al momento della loro formazione e perciò, lungi dall'escludere, postula al contrario che a tale legge gli operatori giuridici debbano fare riferimento quando siano da valutare atti anteriormente compiuti”[2]. Quindi vanno considerati pienamente validi ed efficaci gli atti amministrativi “anteriormente compiuti”, cioè adottati nel vigore della normativa oggetto di abrogazione referendaria; tali atti conservano la loro efficacia regolativa per tutto il periodo di validità di cui sono dotati[3]. Il riferimento è, chiaramente, ai Piani d’ambito, agli affidamenti, alle concessioni e agli altri atti regolamentari adottati dalle Autorità di Ambito, che si basano sulle disposizioni di legge di cui all’art. 23 bis e di cui all’art. 154 D. Ambiente: tali atti conservano tutta la loro efficacia regolatoria.
E’ appena il caso di rilevare qualora si renda necessario modificare quanto già deliberato (ead esempio, integrando il Piano approvato ovvero modificando gli affidamenti già assentiti), la normativa di riferimento dell’atto amministrativo che si andrà ad adottare (modificativo di un atto esistente) sarà quella vigente al momento della sua adozione, in applicazione del già citato principio “tempus regit actum”, in base al quale “ogni atto amministrativo (anche endoprocedimentale) deve essere conforme alla legge in vigore nel momento in cui viene posto in essere”[4]
Va sottolineato che, al momento in cui si scrive, non si hanno notizie circa la sottoscrizione da parte del Capo dello Stato dell’apposito decreto con il quale, ai sensi dell’art. 37 comma 3 della Legge 352/1970, egli dovrebbe dichiarare l’avvenuta abrogazione della legge[5]: è utile altresì ricordare che, dal punto di vista dei tempi, non è previsto un termine massimo entro il quale tale decreto dovrebbe essere emanato, il che può permettere (come di fatto permette) di dilatare in maniera non definibile i tempi dell’effetto abrogativo Vale la pena, infine, osservare che fino a quando tutto il procedimento appena descritto (pubblicazione DPR, decorso degli eventuali termini che posticipano l’effetto abrogativo) non è concluso, la norma è perfettamente in vigore e rimane, com’è ovvio, il riferimento normativo per gli operatori giuridici.
La normativa “di risulta” applicabile dopo le suddette abrogazioni. Anche a questo proposito non resta che fare riferimento ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale[6], poi ripresi dalla generalità della dottrina[7], con particolare riferimento alle sentenze emesse in fase di valutazione di ammissibilità dei quesiti referendari.
E’ oramai noto che, da un lato, l’art.23-bis non costituisce in alcun modo applicazione necessaria del diritto comunitario, rappresentando, al contrario, solo una delle possibili scelte del legislatore italiano per disciplinare l’affidamento dei servizi pubblici locali, mentre, dall’altro, l’introduzione con il suddetto art. 23 bis di regole più restrittive per gli affidamenti diretti e per l’autoproduzione di servizi (che si traducono, per converso, in regole pro-concorrenziali più spinte rispetto a quelle minime imposte dall’Unione europea) non è imposta dal Trattato Ue e dalla Corte di giustizia, ma nemmeno contrasta con la normativa comunitaria.
Riassumendo, ecco di seguito il quadro normativo di riferimento (rinviando, tuttavia, a quanto sopra detto in relazione all’entrata in vigore dell’effetto abrogativo del referendum):
a.l’abrogazione dell’intero articolo 23 bis comporterà:
- la caducazione delle norme regolamentari adottate in attuazione del (soppresso) art. 23 bis (D.p.r. 168/2010)
- l’applicabilità della disciplina comunitaria in materia di servizi di interesse economico generale, costituita dall’art. 106 comma 2 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), come interpretata dalla Corte di Giustizia (CGCE) [8]
-l’applicazione della (residua) normativa nazionale di settore (servizio idrico integrato) costituita dai commi tutt’ora vigenti dall’art. 113 TUEL e dagli articoli da 147 a 158 del D. Ambiente.
b.l’abrogazione parziale dell’art. 154 del Decreto Ambiente 152/2006, limitatamente all’inciso dedicato all’adeguatezza della remunerazione del capitale investito, mantiene ferma, in tema di definizione della tariffa del SII, la disciplina del medesimo art. 154 come risulta dalla abrogazione suddetta[9], in quanto norma di settore disciplinante in maniera specifica la composizione della tariffa del SII.[10]
Effetti sulle gestioni esistenti e prospettive di gestione del SII: la caducazione dell’art. 23 bis comporterà il venir meno delle restrizioni “pro-concorrenza” che (legittimamente, secondo la Corte Costituzionale[11]) il legislatore italiano aveva imposto alle scelte degli enti locali in materia di affidamento di alcuni servizi pubblici locali (quindi non solo in materia di servizio idrico integrato): in particolare, vengono meno le limitazioni pro-concorrenza che il 23 bis imponeva alla scelta dell’ente di affidare il servizio (non come singolo ma consorziato in A.A.T.O. per il servizio idrico integrato) a soggetti qualificabili “in house”.
Alla luce di tale nuovo assetto normativo, la prima (ovvia) considerazione è la seguente: viene meno l’obbligo di collocamento sul mercato di quote di capitale delle società pubbliche affidatarie di SPL, con la conseguenza che tali affidamenti potranno proseguire fino alla scadenza fissata negli atti di affidamento, e vengono meno anche tutte le altre condizioni/limitazioni imposte alle gestioni esistenti (ad esempio l’obbligo di riduzione progressiva della partecipazione pubblica quotate in borsa di cui alla lett. d) del comma 8 dell’art. 23 bis).
Le gestioni in essere, in poche parole, potranno continuare a gestire i servizi affidati per tutta la durata prevista dagli atti di affidamento.
Come ormai da più parti affermato, infatti, “agli Enti locali (…) sarebbe restituita quella libertà di auto organizzazione sancita dal Trattato e dalla corte di Giustizia, comprensiva della facoltà di scegliere se ricorrere o meno all’auto produzione dei servizi mediante proprie entità”[12] ovvero se ricorrere, al contrario, al mercato; solo in quest’ultimo caso (ricorso al mercato) il diritto comunitario impone il rispetto dei principi generali di tutela del mercato/della concorrenza individuati dal Trattato istitutivo della CE agli artt. 39 (libera circolazione dei lavoratori all’interno della comunità), 43 (libertà di stabilimento), 48 e 81 (intese restrittive della concorrenza).
Diversamente, ovvero nel caso in cui l’ente locale decida di non ricorrere al mercato ma di auto produrre uno o più SPL, tali regole non servono, per la semplice ragione che il mercato non ne viene coinvolto. E’ utile, a questo proposito, ribadire che in materia di gestione/affidamento di servizi pubblici (servizi di interesse generale) non è corretto qualificare il diritto comunitario sbrigativamente come “pro-concorrenza” o, al contrario, “pro-autoproduzione”: la normativa comunitaria tiene piuttosto una posizione imparziale rispetto alle decisioni dell’autorità locale, come pure rispetto alla natura pubblica o privata del soggetto gestore del servizio, non dettando alcuna prescrizione in merito alla scelta dell’ente locale di ricorrere o meno all’autoproduzione o al mercato e non imponendo all’operatore economico (nozione comunitaria di impresa) alcuna forma per diventare titolare della gestione di servizi[13].
Va detto, infine, che per quanto riguarda l’affidamento e la gestione del SII valgono comunque ancora le norme di settore che, come detto al punto 2, sono ancora in vigore, con particolare riferimento all’art. 147 del D. Ambiente che al comma 2 impone di gestire il servizio nel rispetto dei seguenti principi: a) unità del bacino idrografico o del sub-bacino o dei bacini idrografici contigui, (…), b) unitarietà della gestione e, comunque, superamento della frammentazione verticale delle gestioni ; c) adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici.



Considerazioni in merito alla rilevanza economica del SII.
Da ultimo è interessante rilevare che l’abrogazione referendaria di parte dell’art. 154 non ha alcun effetto in merito alla qualificazione del SII come servizio a rilevanza economica, per una serie di ragioni che la Corte Costituzionale ha diverse volte indicato e che possono qui essere riassunte richiamando le considerazioni in diritto della recentissima sentenza che la Consulta ha pronunciato[14] in merito alla Legge della Regione Marche 15/11/2010 n. 16 (assestamento del bilancio 2010) limitatamente (per quanto qui interessa) al disposto del comma 2 dell’art 40, con il quale la Regione Marche aveva definito il SII come servizio privo di rilevanza economica: “Il servizio idrico integrato in quanto d'interesse generale riconducibile ai diritti fondamentali della persona non rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica”[15]. In sostanza, la Corte prima di tutto richiama le proprie precedenti pronunce (sentenze nn. 325/2010 e 272/2004) e le considerazioni ivi svolte sul tema dedicato alla valutazione della portata della nozione di “rilevanza economica”, da cui far discendere poi le proprie valutazioni in merito alla conseguente definizione del riparto di competenze legislative statali/regionali nella determinazione della rilevanza economica dei SPL.
Partendo da una “evidente omologia” tra la nozione “italiana” di servizio di rilevanza economica contenuta negli artt. 113 TUEL e23 bis, e la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale (SIEG), la Corte fa propri i criteri identificativi di “rilevanza economica” enunciati dalla corte di Giustizia e dalla commissione europea,[16] e specifica che tali criteri sono utili a valutare la rilevanza economica non solo di SPL già presenti sul mercato ma anche di SPL per i quali l’ente locale stia valutando quali siano le regole da seguire per la sua gestione; la conclusione del ragionamento è che un SPL non cessa di avere rilevanza economica per il solo fatto che l’ente locale scelga di non “utilizzare” il mercato (gestendo il servizio in autoproduzione o in house).[17]
Su questa linea, quindi, la Corte ribadisce il proprio consolidato orientamento che esclude che la gestione del servizio idrico rientri tra le funzioni fondamentali dell’ente pubblico, riconducendo, piuttosto, la materia delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alla competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza[18][19].



Note:



[1] Si vedano in proposito: Valeria G. F. Marcenò “Il concetto di abrogazione parziale. Raffronto tra l’abrogazione legislativa e l’abrogazione referendaria” in www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_Dictum/valeria.htm ; in generale, G. Cian e A. Trabucchi in “Commentario breve al Codice civile”, commento all’art. 15 delle Disposizioni sulla legge in generale (parte III “L’effetto abrogativo”, pag. 15 cit.) nonché la dottrina e la giurisprudenza ivi citate.
[2] Così Corte Cost. Sent. 49/1970.
[3] Il fenomeno abrogativo (in questo caso derivante da referendum) trova il suo naturale limite nel rispetto principi generali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni giuridiche (vedasi quanto affermato in proposito dalla Corte Cost., nota successiva). Il rispetto di tali principi si traduce, sostanzialmente, nella intangibilità delle c.d. “situazioni concluse”, nelle quali vanno fatte rientrare (argomentando a contrario Corte cost., Sent., 26-03-2010, n. 119) tutte quelle situazioni giuridiche compiutamente definite e caratterizzate dalla definitività degli effetti, per le quali il procedimento amministrativo decisionale sia concluso. Va detto che anche la situazione conclusa, e quindi il provvedimento adottato, possono essere oggetto di modifica/integrazione: per questi casi, però, vale quanto si dirà più avanti nel testo.
[4] Così Corte cost., Sent., 01-04-2010, n. 124; in realtà nella sentenza appena citata è dato rinvenire un principio ancora più ampio, che abbraccia anche la necessità di tutelare anche il cosiddetto “affidamento” che legittimamente un terzo può aver maturato in riferimento ad un dato assetto istituzionale: “(…) È principio affermato da questa Corte che «l'intervento legislativo diretto a regolare situazioni pregresse è legittimo a condizione che vengano rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi generali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni giuridiche [...]. La norma successiva non può, però, tradire l'affidamento del privato sull'avvenuto consolidamento di situazioni sostanziali» (sentenza n. 24 del 1999).” Si tratta di indicazioni della Consulta che il legislatore, presumibilmente, terrà presenti nel momento di adottare disposizioni normative che colmino il vuoto normativo derivante dall’abrogazione referendaria.
[5] In base all’art. 37 della L. 25/05/1970 n. 352 in combinato disposto con l’art. 2 della Legge 07/08/1987 n. 332, l’effetto abrogativo referendario decorre dal giorno successivo alla pubblicazione di G.U. del D.P.R. in questione, a meno che non venga utilizzata la possibilità di ritardare l’entrata in vigore dell’abrogazione (di 60 giorni dalla data della pubblicazione, cui vanno aggiunti ulteriori 60 giorni, per un massimo di 120 giorni dalla pubblicazione del D.P.R.), con una procedura che prevede la proposta del Ministro interessato e l previa delibera del Consiglio dei Ministri; la finalità di tale posticipazione è quella di consentire al legislatore (Parlamento, con legge o Governo, con decreto legge) di colmare la lacuna con una nuova normativa.
[6] Corte Cost. sent. 24/2011 e sent. 26/2011 secondo le quali: in merito al primo quesito (sent. 24) “all'abrogazione dell'art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (…); dall'altro, conseguirebbe l'applicazione immediata nell'ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica” concludendone che “ne deriva l'ammissibilità del quesito per l'insussistenza di impedimenti di natura comunitaria”; in merito al secondo quesito (sent. 26), la Corte afferma che “Il quesito referendario è (…) diretto ad abrogare parzialmente la disciplina stabilita dal legislatore, senza sostituirne una estranea allo stesso contesto normativo: si tratta di una abrogazione parziale, e non della costruzione di una nuova norma mediante la saldatura di frammenti lessicali eterogenei (…). Infine, la normativa residua, immediatamente applicabile (…), data proprio dall'art. 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, non presenta elementi di contraddittorietà, persistendo la nozione di tariffa come corrispettivo, determinata in modo tale da assicurare «la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio "chi inquina paga"».
[7] Per tutti si veda Luca Manassero, “Il Servizio idrico integrato- e gli altri Servizi Pubblici Locali – ed il Referendum 2011: alle soglie di una (contro) rivoluzione?” in www.dirittodeiservizipubblici.it con la dottrina e la giurisprudenza (nazionale e comunitaria) ivi citate.[8] TFUE art. 106 comma 2: “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità” . Si veda, per tutte, la notissima Corte. Cost. Sent. 17/11/2010 n. 325, nella quale si procede ad un puntuale esame della normativa comunitaria in materia di SIEG (Servizi di Interesse Economico Generale) nell’interpretazione fornita negli anni dalla Corte di Giustizia UEE in confronto con la normativa nazionale in materia di SPL (Servizi Pubblici Locali), concludendo, com’è noto, per la piena compatibilità della disciplina nazionale (allora) costituita dall’art. 23 bis con quella comunitaria.[9] Per quanto riguarda la possibilità, manifestata da parte della dottrina, di applicare l’art. 117 TUEL dedicato Tariffe dei servizi che recita: “1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti: a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario; b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito; c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio; d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato. 2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti. 3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici.” si ritiene che, avendo tale disposizione di legge carattere generale, in quanto dettata dal Tuel in riferimento alla generalità degli “Interventi e servizi pubblici locali” (cui è dedicato il Titolo V), essa non possa trovare applicazione per lo specifico servizio idrico integrato, in quanto quest’ultimo risulta disciplinato da apposita norma settoriale contenuta, appunto, nell’art. 154 del D. Ambiente in commento. A tale soluzione si perviene tenendo presente che l’art. 154 non è stato abrogato ma è ancora vigente, seppure modificato in seguito all’intervento normativo, ciò che mantiene in essere la dicotomia tra norma generale e norma speciale: diversamente (nel caso in cui cioè si fosse in presenza di un’abrogazione totale dell’articolo 154) si dovrebbe argomentare facendo ricorso all’analogia (e all’applicazione dell’art. 117 TUEL) che permetterebbe di colmare il vuoto normativo.[10] Oltre alla norma di legge, la tariffa del SII è definita in ottemperanza al “Metodo Normalizzato per definire le componenti di costo e determinare la tariffa di riferimento” di cui al Decreto Ministeriale 1/8/96; ora, stando al D.L. 70/2011 “Decreto Sviluppo”, art. 10 comma 14 lett. d), il compito di predisporre il Metodo spetterebbe alla nuova Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, la quale, tra l’altro, “predispone il metodo tariffario per la determinazione, con riguardo a ciascuna delle quote in cui tale corrispettivo si articola, della tariffa del servizio idrico integrato, sulla base della valutazione dei costi e dei benefici dell'utilizzo delle risorse idriche e tenendo conto, in conformità ai principi sanciti dalla normativa comunitaria, sia del costo finanziario della fornitura del servizio che dei relativi costi ambientali e delle risorse, affinchè sia pienamente realizzato siano pienamente attuati il principio del recupero dei costi ed il principio "chi inquina paga", e con esclusione di ogni onere derivante dal funzionamento dell'Agenzia; fissa, altresì, le relative modalità di revisione periodica, vigilando sull'applicazione delle tariffe, e, nel caso di inutile decorso dei termini previsti dalla legge per l'adozione degli atti di definizione della tariffa da parte delle autorità al riguardo competenti, come individuate dalla legislazione regionale in conformità a linee guida approvate con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare previa intesa con la Conferenza unificata intesa raggiunta in sede di Conferenza unificata, provvede nell'esercizio del potere sostitutivo, su istanza delle amministrazioni o delle parti interessate, entro sessanta giorni, previa diffida all'autorità competente ad adempiere entro il termine di venti giorni” (testo risultante dalle modifiche apportate dal D.D.L. di conversione approvato dalla Camera dei deputati il 21 giugno 2011.[11] Così Corte Cost., Sent. 17/11/2010 n. 325, cit., punto 6.1 dei motivi della decisione.[12] Così Manassero, cit.[13] A questo proposito già il Cons. Stato Sez. V, Sent., 26-01-2011, n. 552, aveva accolto il ricorso di un ente locale basando la sua tesi sulla distinzione tra “gestione diretta” e “affidamento diretto” dei SPL a rilevanza economica: “L'appello è fondato e va accolto, avendo i primi giudici ignorato la distinzione tra gestione diretta (sempre praticabile dall'ente locale, soprattutto quando si tratti di attività di modesto impegno finanziario, come nella specie: poche migliaia di euro all'anno) ed affidamento diretto, postulante la scelta di attribuire la gestione di un servizio all'esterno del comune interessato, il che non può accadere se non mediante gara ad evidenza pubblica. Infatti, nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all'esterno determinati servizi (…), ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il discusso conferimento a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza. Né si vede per quali motivi un ente locale debba rintracciare un'esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito; nella specie, la disciplina legislativa sopra richiamata non contiene alcun divieto esplicito né implicito in tal senso.”. Si veda, inoltre, Cons. Stato Sez. V, sent. 14/04/2008 n. 1600, con cui è stato accolto il ricorso di un imprenditore, non costituito in forma di società di capitali all’epoca dell’indizione di una gara per l’affidamento di un servizio pubblico da parte di un ente locale, avverso una sentenza TAR la quale aveva dichiarato inammissibile il ricorso del medesimo imprenditore, diretto all’annullamento di detta gara, basandosi sulla qualità di società di persone dell’impresa ricorrente, ossia di soggetto al quale (secondo il TAR) non poteva essere conferita la titolarità del servizio a norma dell’art,. 113 TUEL, comma 5 lett. a): (punto 5 delle motivazioni): “Col quarto motivo si deduce la contrarietà dell'art. 113, comma 5, T.U.E.L. rispetto al diritto comunitario. Sulla questione pregiudiziale di interpretazione dell'art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e successive modifiche, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in relazione al disposto del detto art. 113, comma 5, lett. a), (…) la Corte di Giustizia C.E., (…), ha affermato (sent. 18 dicembre 2007 n. 357/06) che detta norma comunitaria "osta a disposizioni nazionali come quelle in esame (...), che impediscono a candidati o offerenti (...) ad erogare il servizio di cui trattasi (...), di presentare offerte nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali". In particolare la Corte, (…), ha affermato che il divieto di "scartare" i candidati o offerenti solo in relazione al fatto che essi non rivestano una determinata forma giuridica si evince dall'art. 26 della stessa (…), secondo cui ai raggruppamenti di prestatori di servizi "non può venir richiesto di assumere una forma giuridica ai fini della presentazione dell'offerta" (n. 1) e i candidati o offerenti "non possono venir respinti soltanto per il fatto che (...) essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche" (n. 2). (…). Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell'accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell'effettiva concorrenzialità nell'ambito dello stesso mercato. (…). Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (…) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev'essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di Novate Milanese della società P. in quanto di persone e non di capitali, con l'ulteriore conseguenza dell'infondatezza dell'anzidetto ricorso incidentale della controinteressata Z.. In questo senso, perciò, la sentenza appellata dev'essere riformata.”[14] Corte Cost., sent. 15/06/2011 n. 187[15] Così la Corte Cost. nella sent. cit.: “Al riguardo, tenuto anche conto di quanto sostenuto sul punto dalla difesa regionale, è sufficiente richiamare, in breve, quanto, di recente, osservato da questa Corte allorché ebbe ad affermare – nell’esaminare la coerenza costituzionale, posta in dubbio dalla stessa Regione ora resistente, dell’art. 23-bis, commi 2, 3 e 4, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (…)– che «il legislatore statale, in coerenza con la […] normativa comunitaria e sull’incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente qualificato tale servizio come di rilevanza economica, conseguentemente escludendo ogni potere degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione» (sentenza n. 325 del 2010).La difforme affermazione contenuta nell’art. 40, comma 2, della legge regionale n. 16 del 2010, è, pertanto, affetta da un evidente vizio di legittimità costituzionale.”[16] Corte Cost. sent. 17/11/2010 n. 325 (punto 9.1 delle motivazioni): “In particolare, secondo le indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione europea, per «interesse economico generale» si intende un interesse che attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a prestazioni da rendere nell'esercizio di un'attività economica, cioè di una «qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato», anche potenziale (sentenza Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia, e Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, § 2.3, punto 44) e, quindi, secondo un metodo economico, finalizzato a raggiungere, entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi. Si tratta dunque di una nozione oggettiva di interesse economico, riferita alla possibilità di immettere una specifica attività nel mercato corrispondente, reale o potenziale. (…)” [17] Corte Cost. sent. 325 cit: “(…) i servizi pubblici locali non cessano di avere «rilevanza economica» per il solo fatto che sia formulabile una prognosi di inefficacia o inutilità del semplice ricorso al mercato, con riferimento agli obiettivi pubblici perseguiti dall'ente locale. Evidentemente, anche per il legislatore nazionale, come per quello comunitario, la rilevanza economica sussiste pure quando, per superare le particolari difficoltà del contesto territoriale di riferimento e garantire prestazioni di qualità anche ad una platea di utenti in qualche modo svantaggiati, non sia sufficiente l'automaticità del mercato, ma sia necessario un pubblico intervento o finanziamentocompensativo degli obblighi di servizio pubblico posti a carico del gestore, sempre che sia concretamente possibile creare un «mercato a monte», e cioè un mercato «in cui le imprese contrattano con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi» agli utenti (…)” Il ragionamento prosegue: “Dall'evidenziata portata oggettiva delle nozioni in esame e dalla indicata sufficienza di un mercato solo potenziale consegue l'erroneità delle interpretazioni volte a dare alle medesime nozioni un carattere meramente soggettivo e, in particolare, di quell'interpretazione - fatta propria da alcune ricorrenti - secondo cui si avrebbe rilevanza economica solo alla duplice condizione che un mercato del servizio sussista effettivamente e che l'ente locale decida a sua discrezione di finanziare il servizio con gli utili ricavati dall'esercizio di impresa in quel mercato”[18] Corte Cost. sent. 325 cit “Quanto al secondo profilo da esaminare, relativo al fondamento costituzionale della legge statale che fissa il contenuto della suddetta nozione oggettiva di «rilevanza economica», va preso atto che detta nozione, al pari di quella omologa di «interesse economico» propria del diritto comunitario, va utilizzata, nell'àmbito della disciplina del mercato dei servizi pubblici, quale criterio discretivo per l'applicazione delle norme concorrenziali e concorsuali comunitarie in materia di affidamento della gestione di tali servizi (…). Ne deriva che, proprio per tale suo àmbito di utilizzazione, la determinazione delle condizioni di rilevanza economica è riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela della concorrenza», ai sensi del secondo comma, lettera e), dell'art. 117 Cost. Poiché l'ordinamento comunitario esclude che gli Stati membri, ivi compresi gli enti infrastatuali, possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza dell'interesse economico del servizio, conseguentemente il legislatore statale si è adeguato a tale principio dell'ordinamento comunitario nel promuovere l'applicazione delle regole concorrenziali e ha escluso che gli enti infrastatuali possano soggettivamente e a loro discrezione decidere sulla sussistenza della rilevanza economica del servizio (…)”.[19] Si riportano le altre fonti consultate: Fulvio Costantino, “Servizi locali e concorrenza, a proposito della sent. n. 325 del 2010” in rivista telematica giuridica dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti n.1/2011; Gerardo Guzzo, 15/06/2011, “L’assetto della disciplina SPL di rilevanza economica all’indomani del risultato del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011: riflessioni minime” e 22/02/2011, “il “nuovo corso” della disciplina dei SPL: Corte Costituzionale e Consiglio di Stato ancora alla ricerca di una strada comune” entrambe in www.dirittodeiservizipubblici.it.


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