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L’annullamento degli atti amministrativi dopo la Legge 15/2005
A cura della Redazione
 

Caratteristica saliente dell’annullabilità è quella di non rendere ex se l’atto inidoneo a produrre i suoi effetti, salvo che venga fatto oggetto di uno specifico provvedimento giurisdizionale volto ad eliminarlo dal mondo giuridico, consistente in una vera e propria pronuncia costitutiva (di annullamento), adottabile solo dal giudice amministrativo.


Annullabilità. Nozione, funzione e modalità di esercizio.

L’annullabilità è una delle due tipologie di possibile invalidità (tre, per chi considera in modo autonomo l’inesistenza) dei provvedimenti amministrativi, conseguente, in particolare, ad un vizio attinente i requisiti di legittimità.
Suscettibili di portare all’annullamento sono i vizi di:
violazione di legge, dovendo come tale intendersi non solo l’atto avente forza di legge, ma altresì tutti gli altri atti normativi, anche se di efficacia regolamentare, nonché gli atti di autonomia normativa posti in essere dalle amministrazioni, specie se territoriali.
E’ utile sottolineare come determini vizio di violazione di legge la mancata ottemperanza alle previsioni di un bando di concorso, essendo questo considerato dalla giurisprudenza quale lex specialis della procedura selettiva;
incompetenza relativa, ossia in ragione “di valore” o “di materia” ma purché, in quest’ultimo caso, la questione di incompetenza si riferisca all’organo di una amministrazione già competente in ragione di materia e di territorio (in caso contrario, infatti, l’atto sarebbe nullo e non semplicemente annullabile);

· eccesso di potere, configurabile solo in relazione a provvedimenti a contenuto discrezionale, ed attinente alla violazione dei limiti impliciti all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Detti limiti, in particolare, impongono che:
· il potere venga esercitato sempre e comunque per il perseguimento dell’interesse pubblico.
In relazione a questo, la giurisprudenza ha avuto modo di creare alcune figure “sintomatiche” di eccesso di potere, quali, a puro titolo di esempio, lo sviamento del potere (concretato in tutti i casi in cui il potere sia esercitato non per perseguire un interesse pubblico ma per favorire indegnamente un interesse dei singoli, con violazione del dovere di imparzialità posto a garanzia dell’azione amministrativa);
· il potere venga esercitato per il perseguimento di finalità proprie di quest’ultimo e non rimesse alla cura di un diverso potere.
Anche in questo caso la giurisprudenza ha avuto modo di enucleare alcune situazioni tipiche, generalmente riassunte sotto il nome di sviamento della causa tipica (presente allorquando l’Amministrazione adotti un atto in esercizio di un determinato potere al fine di perseguire un fine che, in realtà, avrebbe dovuto essere raggiunto mediante emanazione di un atto promanazione di un potere differente);
· l’atto sia stato posto in essere in esecuzione di una manifestazione di volontà non inficiata da violenza moral
né tantomeno basata su un vizio logico o di irragionevolezza.
Anche qui, la giurisprudenza ha avuto modo di “dire la sua”, venendo ad enucleare le figure della contraddittorietà con precedenti provvedimenti, della contraddittorietà intrinseca (presente allorché il contenuto di un provvedimento sia diverso da quanto avrebbe dovuto essere in funzione dalle premesse in base alle quali l’Amministrazione ha esercitato il proprio potere), del travisamento dei fatti, della disparità di trattamento, della mancata predeterminazione dei criteri di attribuzione dei benefici, del vizio della volontà.


Gli effetti dell’annullabilità e la consolidazione per inoppugnabilità.
Caratteristica saliente dell’annullabilità è quella di non rendere ex se l’atto inidoneo a produrre i suoi effetti, salvo che venga fatto oggetto di uno specifico provvedimento giurisdizionale volto ad eliminarlo dal mondo giuridico, consistente in una vera e propria pronuncia costitutiva (di annullamento), adottabile – salve particolarissime ipotesi previste dal legislatore costituenti chiara eccezione al principio generale di cui alla L. 2247/1865 all. E (è il caso dell’annullamento di sanzioni amministrative ex L. 689/1981 disposto dal giudice ordinario; ovvero l’annullamento da questi pronunciato al diniego di rilascio del passaporto) – solo dal giudice amministrativo.
Le conseguenze dell’annullabilità sull’atto – ossia la sua efficacia temporanea suscettibile, anche in presenza del vizio, di trasformarsi in definitiva – sono il portato della teoria della presunzione di legittimità dell’operato della Pubblica Amministrazione, da cui consegue che . In particolare, essendo questa soggetta al principio di legalità, l’ordinamento presume che i suoi atti siano sempre secundum legem.
L’eventuale illegittimità deve essere eccepita o comunque dal soggetto inciso dal provvedimento entro un breve termine decadenziale – normalmente statuito in 60 giorni decorrenti dalla notificazione dell’atto ovvero dalla sua pubblicazione, se prevista in forza di legge o regolamento, o dalla conoscenza che questi ne abbia comunque avuto – trascorso il quale, senza che nulla sia stato eccepito, il vizio non è più invocabile – né in via principale né in via incidentale - con la conseguenza che l’atto diventa intangibile da parte del privato (consolidazione per inoppugnabilità).
Tale effetto, peraltro, consegue al trascorrere del termine decadenziale sopra visto in relazione ai soli atti violativi di interessi legittimi; in caso di violazione di diritti soggettivi, sia nel caso di potestas decidendi attribuita al giudice ordinario sia nel caso di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l’insorgenza contro l’atto deve avvernire entro il più lungo termine prescrizionale previsto per i singoli diritti lesi: ne deriva, pertanto, che la consolidazione si verifica solo con il decorrere di tale (maggiore) termine.
Ad ogni modo, l’avvenuta consolidazione non comporta l’eliminazione del vizio: l’atto è e rimane invalido, tanto è vero che può essere oggetto di un provvedimento di “autotutela” da parte dell’Amministrazione, ossia di un provvedimento mediante la quale quest’ultima:
· riconoscendo la presenza del vizio e dell’interesse ad eliminare la situazione di illegittimità venutasi a creare ed ancora perdurante;
· riconoscendo la presenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al semplice ristabilimento della legalità;
· e riscontrando il fatto che l’arco di tempo trascorso dall’emanazione dell’atto originario non ha ancora dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e tali da essere incise dall’ annullamento in autotutela cagionando ai privati un “danno” maggiore dell’interesse pubblico “ultroneo” la cui soddisfazione vuole essere perseguita mediante esercizio di tale potere;
toglie di torno, con effetto ex tunc, ossia fin dal momento della sua emanazione, l’atto viziato. Ciò, ovviamente, comporta anche il venir meno di tutti gli ulteriori effetti ed atti medio tempore prodottosi ed adottati, anche se, a tal proposito, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel fare salve le posizioni ormai consolidate in capo ai privati (c.d. diritti quesiti).



L’acquiescenza ed i suoi effetti sostanziali
Talvolta, anche prima del decorso del termine di 60 giorni sopra esaminato ovvero del termine prescrizionale previsto per il singolo diretto in ordine al quale si controverte, il privato può non essere più in condizioni di insorgere contro l’atto annullabile: ciò accade allorché vi abbia sostanzialmente posto acquiescenza, dandovi applicazione spontanea. Ovviamente, affinché un tale effetto si verifichi, è necessario che:
· l’atto non sia esecutorio, ossia non debba essere obbligatoriamente eseguito da parte dei privati. In tale ipotesi, infatti, mancherebbe in toto il requisito della spontaneità richiesto per l’acquiescenza;
· il vizio sia conosciuto dal privato;
· questi abbia posto in essere un comportamento inequivoco di accettazione, ossia un comportamento non suscettibile di essere interpretato se non come volontario adeguamento della propria condotta al precetto contenuto nell’atto viziato.
A differenza del caso della consolidazione per inoppugnabilità, l’acquiescenza è reputata avere effetti sia processuali sia sostanziali, facendo venir meno, in particolare, il potere di annullamento in autotutela.


Convalida e ratifica degli atti annullabili.


A differenza degli atti nulli, quelli semplicemente annullabili possono essere convalidati dall’Amministrazione, ossia fatti oggetto di una nuova determinazione amministrativa avente a specifico oggetto l’eliminazione del vizio, con effetto ex tunc.
Per il legittimo esercizio del potere di convalida è ovviamente necessario che l’atto non sia già stato annullato ad opera del giudice o in via di autotutela e che l’Amministrazione abbia comunque mantenuto il potere di provvedere sulla materia di cui si tratta.
Dottrina e giurisprudenza ritengono necessario che il provvedimento di convalida:
· indichi espressamente l’atto da convalidare;
· individui in modo inequivoco il vizio che si intende eliminare;
· renda esplicito l’animus convalidandi.
Una ipotesi particolare di convalida è la ratifica, ossia il provvedimento per mezzo del quale l’Amministrazione elimina il vizio di incompetenza (ovviamente relativa) inficiante un atto precedente.


La L. 311/2005: introduzione dell’obbligatorio annullamento d’ufficio degli atti comportamenti impegno finanziario per la Pubblica Amministrazione.

Quello sopra delineato era il panorama normativo fino all’introduzione della norma assolutamente innovativa di cui all’art. 1 c. 136 L. 311/2004, la quale testualmente dispone: “al fine di conseguire risparmi o minore oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso”.
Con tale previsione, pertanto, il legislatore trasforma, ovviamente per i soli casi ivi previsti, l’ annullamento in autotutela da atto discrezionale per eccellenza a comportamento dovuto alla sola condizione che ne derivi per l’Amministrazione una diminuzione di spesa.
La finalità “economica” della disposizione è palese e potrebbe pertanto dirsi che la stessa sia conforme all’interesse pubblico, volto ad evitare sprechi e sperperi delle (sempre più scarse) risorse a disposizione dell’Amministrazione.
Nondimeno, desta sgomento il modus operandi del legislatore, il quale si disinteressa completamente della sorte dei diritti quesiti eventualmente sorti, in capo ai soggetti privati in buona fede, a seguito dell’esecuzione del provvedimento originariamente illegittimo.
Solo in rapporto all’annullamento di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali (classico è il caso della concessione-contratto), conscio delle conseguenze che avrebbe avuto la loro mancanza dal punto di vista della illegittimità costituzionale della norma, il legislatore ha posto alcuni “paletti”. In particolare:
· ha limitato l’applicabilità del dovere di annullamento ai soli provvedimenti divenuti efficaci da meno di tre anni, indipendentemente dal fatto che siano ancora in vigore o meno al momento dell’esercizio dell’autotutela;
· ha previsto l’obbligo dell’Amministrazione di tenere indenni i privati dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante dall’annullamento d’ufficio.

La nuova figura dell’annullabilità alla luce della L. 15/2005 ed i limiti all’annullabilità per mera inosservanza dei doveri procedimentali.

L’art. 21-octies L. 241/1990 recita testualmente: “E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.
Se le prime due ipotesi di vizio non suscitano particolari perplessità, la terza necessità di un qualche ragionamento non in quanto sia curioso il suo collocamento nell’ambito della fattispecie dell’annullabilità, quando per il fatto che, leggendo l’art. 21-octies in combinato con quanto previsto dall’art. 21-septies L. 241/1990, appare icto oculi come, per il legislatore, sia ragione di nullità unicamente il “difetto assoluto di attribuzione” (da alcuni considerato addirittura causa di inesistenza del provvedimento amministrativo, ricostruzione questa pregna di significato per i sostenitori della natura terza dell’inesistenza rispetto alla nullità ed all’annullabilità), mentre siano motivo di annullamento tutti i casi di incompetenza nell’adozione dell’atto, ivi compresi i casi di incompetenza ratione materiae e ratione loci in precedenza considerati dalla dottrina casi di nullità del provvedimento.
In particolare – ma a tale risultato dottrina e giurisprudenza erano, in parte, già giunte da tempo (ovviamente non in relazione al requisito della forma) – costituisce, come specificato dal c. 2 dell’articolo in esame, motivo di annullabilità del provvedimento finale la violazione delle disposizioni “sul procedimento o sulla forma degli atti”.
Fermo restando che il riferimento alla forma è pur sempre riferito agli atti endoprocedimentali e la norma è pertanto diretta a disciplinare le conseguenze di tale difetto sul provvedimento conclusivo, non sin può non notare come, anche prima dell’allegro intervento del legislatore, dal mancato rispetto di questa dottrina e giurisprudenza già facessero discendere la mera annullabilità dell’atto conclusivo, e non certo la sua radicale nullità o inesistenza.
Ad ogni modo, in caso di violazione delle disposizioni “sul procedimento o sulla forma degli atti” l’art. 21-octies c. 2 primo periodo L. 241/1990 opportunamente dispone che l’Amministrazione possa fornire una sorta di “prova di resistenza” al fine di impedire la caducazione dei frutti della propria attività. Questa prova è ammissibile in relazione alla sola attività di tipo vincolato e consiste nella dimostrazione del fatto che, pur seguendo il normale iter, l’atto non avrebbe potuto avere contenuto differente.
A questo punto, s’impone una riflessione: in quale sede deve essere dimostrata “l’indifferenza” procedimentale o formale? Il legislatore non lo specifica, ma, onestamente, non credo che l’Amministrazione possa essere così tanto auto-referenziale da decidere direttamente del proprio operato. La dimostrazione, pertanto, dovrà essere data nel corso di un giudizio (né più ne meno come previsto per il caso dell’attività discrezionale) ed il relativo onere probatorio sarà – pur secondo le regole proprie del processo amministrativo – a carico dell’Amministrazione: il privato ricorrente, pertanto, potrà limitarsi ad eccepire la carenza procedimentale o formale, lasciando poi a quest’ultima (ed agli eventuali controinteressati) la difesa del proprio operato.
La disposizione comporta peraltro non poche ripercussioni anche in ordine alla facoltà di annullamento d’ufficio attribuita ai sensi dell’art. 21-novies all’Amministrazione la quale, laddove ritenga il vizio procedimentale o formale comunque inidoneo ad incidere sul contenuto del provvedimento finale, non dovrebbe disporne l’annullamento in autotutela. Ciò, peraltro, non comporta un assoluto divieto di agire in tal senso per l’Amministrazione, la quale pertanto, ricorrendone i presupposti di legge, potrà comunque elidere il provvedimento illegittimo seppur ormai inattaccabile in sede giurisdizionale.
Particolare, poi, è il caso in cui la violazione consista nel mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento (art. 21-octies c. 2 secondo periodo L. 241/1990): per tale ipotesi, è previsto che l’Amministrazione debba fornire la “prova di resistenza” direttamente in giudizio, dimostrando che il contenuto discrezionale dell’atto non avrebbe potuto essere differente da quello adottato.
La cosa curiosa, è che in relazione alla mancata comunicazione di avvio del procedimento la “prova della resistenza” (comunque incidente anche in sede di autotutela amministrativa, nel medesimo senso appena sopra esaminato) sembra essere concessa solo in relazione ad attività di tipo discrezionale e non anche di tipo vincolato.
In realtà, tale anomalia può essere superata considerando che il vizio qui in esame non costituisce altro che una species della “violazione di norme sul procedimento” già esaminata in relazione all’attività vincolata. Pertanto, la mancata comunicazione di avvio del procedimento relativo ad un’attività amministrativa di tipo vincolato resterà disciplinato dalle disposizioni di cui all’art. 21-octies c. 2 primo periodo L. 241/1990; laddove, invece, si riferisca ad un’attività di tipo discrezionale, sarà regolato dal secondo periodo di tale disposizione.
A questo punto, un altro dubbio. Quale sorte avrà la “violazione di norme… sulla forma degli atti” endoprocedimentali in caso di attività discrezionale? Operando una interpretazione letterale, l’Amministrazione non dovrebbe, in tale caso, essere ammessa a fornire alcuna “prova di resistenza”, restando, all’opposto, l’atto finale annullabile; nondimeno, ritengo che tale conclusione sia contraria allo spirito della norma (se si può parlare di “spirito” in una accozzaglia di disposizioni spesso configgenti e sicuramente scoordinate come quelle portate dalla L. 15/2005)
L’art. 21-novies L. 241/1990 conferma la possibilità, per l’Amministrazione, di procedere all’annullamento ex officio dei propri provvedimenti affetti da vizio idoneo a generarne l’annullabilità.
Il c. 1 di questo articolo mostra lo sforzo profuso dal legislatore – peraltro ancora con scarsissimo successo – di positivizzare i risultati già raggiunti dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che l’annullamento intervenga entro un termine tale da impedire il sorgere di diritti quesiti e di aspettative particolarmente “forti” sulla permanenza della situazione creatasi.Come già detto, la dottrina ha sempre richiesto, per l’annullamento in autotutela, oltre alla necessità di ristabilire l’ordine violato, anche:
· l’assenza di posizioni consolidate a seguito del decorso di un lungo lasso di tempo;
· la presenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ristabilimento della legalità.
Ora, se il primo di tali requisiti sembra – per quanto appena sopra detto e specie in considerazione del fatto che il c. 1 impone all’Amministrazione di tener conto “degli interessi dei destinatari e dei controinteressati” – essere stato preso in considerazione dal legislatore, del tutto ignorato appare il secondo: da nessuna parte, infatti, è resa palese la necessità di un interesse pubblico differente ed ulteriore rispetto al mero ristabilimento dell’ordine violato.
La mancanza, ad ogni modo, è meno “dirompente” di quanto potrebbe apparire: secondo la ricostruzione operata dall’art. 21-novies L. 241/1990, infatti, l’annullamento costituisce pur sempre un potere discrezionale. A mio avviso, pertanto, i risultati cui dottrina e giurisprudenza erano sono giunte continuano a trovare applicazione con la conseguenza che l’eventuale esercizio in difetto dell’autotutela potrebbe risultare a sua volta viziato da eccesso di potere.
A questo punto, occorre esaminare più approfonditamente un aspetto della riforma sfuggito ai più ed indicativo del pessimo stato in cui versa la normogenetica parlamentare.
Mi riferisco, in particolare, al richiamo, operato dall’art. 21-novies c. 1 L. 241/1990, alla possibilità di annullare in autotutela i provvedimenti illegittimi “ai sensi dell’articolo 21-octies”, tra i quali rientrano anche i casi di annullabilità “per violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” e per “mancata comunicazione dell’avvio del procedimento” di cui al c. 2 di quest’ultimo.
A parte il già esaminato delirio relativo alla possibilità ed alle modalità per mezzo delle quali l’Amministrazione può fornire la “prova di resistenza”, è qui opportuno sottolineare come questa possa anche rifiutare legittimamente l’annullamento in autotutela allorché ritenga di poter dimostrare la correttezza sostanziale del atto finale.
Nondimeno, se l’Amministrazione può rifiutare l’annullamento, è pur vero che, seguendo il costrutto della dottrina maggioritaria, compiendo una valutazione discrezionale in relazione al caso concreto, possa anche disporlo, facendo così venir alla luce - il notevole “scollamento” esistente fra l’art. 21-octies c. 2 e l’art. 21-novies c. 1 L. 241/1990, laddove mentre la prima impedisce al giudice amministrativo l’annullamento dell’atto, la seconda attribuisce comunque all’autorità amministrativa la possibilità di eliminare comunque il provvedimento.
Veramente curioso, poi, è il riferimento fatto dall’art. 21-novies c. 2 al potere di convalida dell’atto illegittimo; potere da esercitare entro un termine ragionevole e solo in presenza di “ragioni di pubblico interesse”.
Ora, i casi sono due: o la convalida viene operata entro il termine decadenziale (o perentorio, se vi è violazione di diritti soggettivi) per l’esercizio dell’azione giudiziale da parte del privato, ovvero è assolutamente inutile che l’Amministrazione provveda ad una conferma espressa del proprio precedente provvedimento, e ciò in quanto, comunque, decorso il termine per impugnare, l’unica “arma” per eliminare l’atto è già nelle mani dell’Amministrazione: l’annullamento d’ufficio.

Il rapporto fra annullamento ex L. 311/2004 ed ex L. 15/2005

Qual’è il rapporto intercorrente fra l’art. 1 c. 136 L. 311/2004 e l’art. 21-novies L. 241/1990?
A mio avviso, la prima disposizione assume carattere speciale rispetto alla seconda con conseguente inapplicabilità del principio della successione nelle leggi nel tempo.
Gioca a favore di tale ricostruzione il fatto che la disposizione di cui alla L. 311/2004:
· abbia per finalità specifica la riduzione della spesa della Pubblica Amministrazione;
· preveda un “dovere” di annullamento in tutti i casi in cui dall’esercizio del relativo potere derivi una riduzione di spesa.
Se questo vale per i “normali” provvedimenti illegittimi, le ulteriori specificazioni contenute nell’art. 1 c. 136 in esame in relazione agli atti incidenti su rapporti contrattuali non fanno altro che confermare detta conclusione, deponendo chiaramente per la specialità della relativa disposizione.
Può pertanto essere concluso nel senso che la disciplina dell’annullamento di cui all’art. 21-novies L. 241/1990 trova applicazione in tutti quei casi non ricompresi nel campo di applicazione della L. 311/2004.


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