Sulla nozione di "diritto soggettivo".
Il diritto soggettivo è una situazione giuridica soggettiva attiva, attribuita ad un soggetto di diritto nel suo interesse.
Solo una definizione così generica è in grado di ricomprendere le varie accezioni con le quali il termine viene utilizzato.
Il concetto coglie il significato del termine diritto quando viene usato in senso soggettivo, per denotare un qualcosa che un soggetto ha (ad esempio, quando si dice che Tizio ha il diritto di proprietà di un bene o la libertà di parola).
Il termine diritto viene usato anche in senso oggettivo, per denotare l'insieme delle norme che costituiscono l'ordinamento giuridico (ad esempio, il diritto italiano, svizzero, canonico, internazionale ecc.) o una sua parte (ad esempio, il diritto civile, amministrativo, costituzionale ecc.); in relazione a questo significato si parla di diritto oggettivo (norma agendi, in contrapposizione al diritto soggettivo, facultas agendi). Oltre che in italiano tale duplicità di significato è presente anche nel latino ius, nel francese droit, nel tedesco Recht, nello spagnolo derecho, nel portoghese direito, mentre l'inglese ha termini distinti per il diritto in senso soggettivo (right) e oggettivo (law).
Evoluzione storica del concetto.
L'uso del termine diritto in senso soggettivo, oggi così diffuso, ha origini piuttosto recenti: lo si fa, infatti, risalire alla scuola giusnaturalista, sorta tra il secolo XVII e il secolo XVIII.
In realtà non mancano in fonti anteriori, romane (fin dalle XII Tavole) o medioevali, espressioni che sembrano usare il termine ius nel senso di diritto soggettivo. In questi casi, però, è dubbio se l'espressione "avere diritto" venga utilizzata nel senso di avere un diritto soggettivo o, invece, in quello di avere il diritto (oggettivo) dalla propria parte (un po' come quando, ancor oggi, dicendo "avere ragione" si vuol dire che si ha la ragione dalla propria parte). Il concetto di diritto soggettivo era del resto estraneo alle altre culture da cui trae origine la tradizione occidentale, la greca e l'ebraica, così come è estraneo ad altre tradizioni giuridiche, quali quella cinese, indiana ed islamica.
Come detto il vero e proprio significato soggettivo di diritto sembra emergere solo con i giusnaturalisti; Ugo Grozio lo definì: "una facoltà morale in forza della quale la persona, cui compete tale facoltà, può pretendere una cosa o un comportamento altrui con giustizia". Nella concezione giusnaturalista il diritto soggettivo precede il diritto oggettivo, esistendo indipendentemente dall'ordinamento giuridico, il quale si limita a riconoscere al singolo un qualcosa che egli già aveva in natura prima di tale qualificazione normativa.
Nel XIX secolo Bernhard Windscheid propone la celebre definizione del diritto soggettivo come "potere della volontà". Ad essa si contrappone l'altrettanto celebre definizione di Rudolf von Jhering, che vede nel diritto soggettivo "un interesse giuridicamente protetto". Una sintesi tra le due posizioni è rappresentata dalla definizione di Georg Jellinek: "il diritto soggettivo è la potestà di volere che ha l'uomo, riconosciuta e protetta dall'ordinamento giuridico, in quanto sia rivolta ad un bene o interesse".
Con l'affermarsi della dottrina giuspositivista viene rovesciata la precedenza del diritto soggettivo su quello oggettivo affermata dai giusnaturalisti: per i giuspositivisti senza l'intervento normativo non esiste alcun diritto in natura, sicché il diritto soggettivo non viene riconosciuto ma, semmai, conferito al singolo dall'ordinamento giuridico. Secondo uno dei maggiori esponente del giuspositivismo novecentesco, Hans Kelsen, il diritto soggettivo non è un potere o interesse riconosciuto dall'ordinamento e quindi determinatosi fuori di esso ma il "semplice riflesso di un dovere" posto dal diritto oggettivo, al quale, quindi, finisce per ridursi: "Il diritto soggettivo non è diverso da quello oggettivo; è il diritto oggettivo stesso che si rivolge contro un soggetto concreto (obbligo) oppure si mette a disposizione di questo (autorizzazione) in forza della conseguenza giuridica da esso stabilita".
La dottrina italiana ha elaborato nel tempo varie concezioni del diritto soggettivo:
secondo la dottrina tradizionale per diritto soggettivo bisogna intendere quel potere, attribuito alla volontà di un soggetto, di poter realizzare un proprio interesse. Elementi costitutivi del diritto soggettivo sono, quindi, volontà e interesse. Dottrina successiva ha accettato questa definizione variando, però, gli elementi costitutivi: non più volontà ed interesse ma interesse e potere;
dottrina autorevole ricollega il diritto soggettivo alla pretesa di un dovere di astensione altrui;
la dottrina più recente parla di diritto soggettivo come sintesi di libertà e forza, poiché il soggetto è libero di esercitarlo o meno ma, se lo esercita, ha la facolta di farlo nella maniera che ritiene più appropriata per conseguire il suo interesse. Corollario antitetico a questa tesi è il concetto di abuso del diritto il cui esempio più lampante viene dato, in relazione al diritto di proprietà, dagli atti emulativi
Le diverse accezioni del termine.
La dottrina più recente, seguendo l'approccio inaugurato dal giurista statunitense Wesley Newcomb Hohfeld, ritiene che, in realtà, il termine diritto, quando viene usato dai legislatori e dai giuristi in senso soggettivo, assuma diversi significati; infatti può di volta in volta significare:
- una particolare situazione giuridica soggettiva attiva elementare, che si può denominare anche pretesa e che nel rapporto giuridico è correlata all'altrui dovere od obbligo; poiché tale dovere od obbligo può essere positivo (di fare o dare) o negativo (di non fare), si avrà nel primo caso un diritto positivo, nel secondo un diritto negativo;
- una qualsiasi situazione giuridica soggettiva attiva elementare, ossia un diritto nel senso di pretesa, una facoltà,[1] un potere o un'immunità (intesa come situazione correlata alla mancanza di potere);
- un complesso di situazioni giuridiche soggettive attive elementari; è questa la natura di molti diritti soggettivi previsti dal diritto positivo (ad esempio, il diritto di proprietà su di un bene è scomponibile nella facoltà di utilizzarlo, nella facoltà di modificarlo, nel potere di alienarlo e così via). Secondo una tesi diffusa, affinché si possa parlare propriamente di diritto soggettivo deve essere comunque presente una pretesa.
È stato suggerito di denominare micro-diritti quelli rientranti nei primi due significati e macro-diritti quelli rientranti nel terzo. Lo stesso autore (Mauro Barberis) propone inoltre la denominazione di diritti-ragioni per un'ulteriore accezione con la quale si parla di diritti soggettivi: quando si fa riferimento alle ragioni, ai valori che giustificano l'attribuzione o la rivendicazione di micro-diritti e macro-diritti (ossia al loro fondamento).
Tutela dei diritti.
Un diritto è tutelato quando al suo titolare è attribuito un potere di azione, in virtù del quale può provocare l'esercizio della giurisdizione in caso di violazione del diritto stesso. Secondo alcuni sarebbero veri diritti solo quelli tutelati. Altri, invece, ritengono che la previsione da parte dell'ordinamento del dovere od obbligo correlato al diritto sia di per sè una garanzia primaria dello stesso, alla quale può aggiungersi la tutela giurisdizionale come garanzia secondaria.
Alcuni ordinamenti, come il diritto romano e i sistemi di common law, tendono a prevedere un'azione per ogni diritto soggettivo da tutelare, senza peraltro conferire esplicitamente quest'ultimo, sicché la sua esistenza si può inferire solo dal fatto che esiste un'azione che lo tutela (come compendiato dal brocardo "ubi remedium, ibi ius", "dove c'è il rimedio, c'è il diritto", e dalla massima inglese "remedies precede rights", "i rimedi precedono i diritti"). Al contrario, altri ordinamenti, come quelli di civil law, tendono ad attribuire esplicitamente i diritti soggettivi, prevedendo poi un potere generale di azione a loro tutela (come compendiato dal brocardo "ubi ius, ibi remedium", "dove c'è il diritto, c'è il rimedio").
Diritti assoluti e relativi.
Come si è detto il diritto soggettivo, inteso come pretesa, è correlato nel rapporto giuridico alla corrispondente situazione giuridica passiva, il dovere od obbligo, in capo ad un altro soggetto. Al riguardo si distingue:
il diritto assoluto, che il titolare può far valere nei confronti di chiunque (erga omnes) e che è correlato ad un dovere in senso stretto, negativo (di non fare);
il diritto relativo, che il titolare può fare valere nei confronti di uno o più soggetti determinati (in personam), sui quali grava il correlato obbligo, negativo (di non fare) o positivo (di fare o dare).
La distinzione, sconosciuta al diritto romano (dove, però, si distinguevano le actiones in rem e quelle in personam), è stata introdotta dalla dottrina pandettistica nel secolo XIX.
Va detto che alcune impostazioni teoriche riducono il diritto assoluto ad un fascio di diritti relativi. È questa la posizione di Hohfeld, il quale afferma che: "il supposto unico diritto reale, correlato con un «dovere» di «tutte» le persone, comporta in realtà tanti separati e distinti rapporti «diritto-dovere» quante sono le persone soggette a un dovere".
Se invece della singola pretesa si prendono in considerazione situazioni giuridiche soggettive complesse, la distinzione tra diritti assoluti e relativi può rivelarsi problematica, ben potendo il diritto positivo configurare diritti soggettivi comprendenti tanto pretese che possono essere fatte valere erga omnes quanto pretese che possono essere fatte valere in personam.
Tra i diritti assoluti si sogliono annoverare i diritti reali, ai quali si possono assimilare anche i diritti sui beni immateriali, e i diritti della personalità.
Tra i diritti relativi, i diritti di credito, i diritti potestativi e i diritti di famiglia.
Sui concetti di diritti assoluti e diritti relativi, ci riserviamo di tornare il successiva occasione.