Dinanzi al Tar Abruzzo aveva proposto ricorso un consorzio sociale che si era visto escludere da una gara indetta da un ente locale per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani. Il comune aveva ritenuto ostativa la circostanza che il consorzio fosse affidatario diretto del servizio di igiene urbana in un altro comune, integrando così – a giudizio del comune – il divieto di cui all’ormai abrogato art. 23-bis del d.l. n. 112/2008). Il ricorrente evidenziò che la preclusione dedotta dal comune riguardava:
-) soltanto le società a partecipazione mista pubblica-privata e non anche le cooperative sociali;
-) solo le concessioni di servizi pubblici locali e non (come nel caso di specie) meri appalti di servizi.
Il Tar Abruzzo in quell’occasione ebbe ad evidenziare, richiamando tra l’altro anche la sentenza del Consiglio di Stato 1 aprile 2011, n. 2012, quanto segue:
l’art. (abrogato) 23-bis non trova applicazione nelle gare che abbiano ad oggetto un appalto di un servizio, caratterizzato dal connotato bilaterale del rapporto e dall’assenza di benefici diretti in capo all’utenza;
il rapporto si instaura esclusivamente tra P.A. appaltante ed appaltatore dei servizi, senza coinvolgimento dell’utenza, tant’è che la remunerazione è interamente a carico della P.A. e non grava sugli utenti;
parimenti, il rischio di gestione è a carico della stazione appaltante e non si riflette sull’appaltatore che è remunerato a prestazione.
Alla luce di quanto sopra richiamato, i giudici amministrativi abruzzesi accolsero il ricorso del consorzio escluso dalla gara.
Contro tale decisione la società che inizialmente era risultata aggiudicataria del servizio (e che successivamente al ricorso del Consorzio era invece stata esclusa dal servizio) ha presentato appello al Consiglio di Stato, la cui decisione sintetizziamo di seguito sottolineando alcuni aspetti che si ritengono essenziali per la comprensione del giudizio.
1. I tratti distintivi della concessione di servizio pubblico
Possiamo identificare nei seguenti due elementi le principali caratteristiche dell’istituto in parola:
a) il servizio e, dunque, l’attività di “facere”, in cui esso prevalentemente si estrinseca, deve essere rivolta al “pubblico”. Con questo termine si intendono i cittadini, siano essi intesi in forma individuale ovvero collettiva, a seconda della modalità di erogazione del servizio, stanziati in un determinato territorio (cfr. G. Greco, Appalti di servizi e concessioni di pubblico servizio, in F. Mastragostino (a cura di), Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizio pubblico, Padova, Cedam, 1998, p. 9).
La dimensione della destinazione al pubblico del servizio è rafforzata dal finanziamento dello stesso: esso è normalmente finanziato dall’utenza, che versa una tariffa per il servizio erogato a proprio beneficio.
b) il servizio pubblico deve poter essere individuato nella sfera di competenza propria dell’ente concedente. Si tratta, in altri termini, di un servizio che l’ente locale assume in quanto rientrante nella propria sfera di compiti istituzionali specificati dall’ordinamento. La concessione, che si concreta nella scelta di un soggetto “terzo”, distinto dalla P.A. affidante risulta, sotto il profilo giuridico-organizzativo, una possibile alternativa ad ipotesi di affidamento a mezzo di aziende speciali, istituzioni o altre formule partecipate dagli enti locali.
Alla luce di quanto sopra espresso, con espresso riferimento alla sentenza che qui si commenta, in dottrina si è affermato che “anche il conferimento a terzi del compito della raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, la cui titolarità spetta presso di noi per legge ai Comuni, costituisce una precisa fattispecie di concessione di pubblico servizio” (Greco, op. cit., p. 17).
2. I tratti distintivi dell’appalto pubblico di servizi
L’appalto di servizi è essenzialmente un contratto (sinallagma) a titolo oneroso e, dunque, manifestazione di autonomia privata e non di potestà pubblicistica, che ha come oggetto una prestazione resa a favore della P.A. (committente).
3. Differenze tra i due istituti
Concessione e appalto di servizi, tradizionalmente, sono dunque distinti in ragione del carattere traslativo della gestione del servizio. Nella prima, il privato “concessionario” si sostituisce alla P.A. della quale esercita i compiti, fino ad esserne definito “organo indiretto”. Nell’appalto di servizi, l’appaltatore, assumendosi il rischio di impresa, si impegna a prestare l’attività nei confronti del committente contro il pagamento di un corrispettivo.
4. I servizi pubblici locali: sono concessione o appalti di servizi ?
Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 maggio 2012, n. 2537 ha statuito quanto segue:
il servizio pubblico locale di rilevanza economica è configurabile anche quando la P.A., in luogo della concessione di servizi, pone in essere un contratto di appalto;
per aversi rilevanza pubblica locale, il servizio – ancorché fondato sul sinallagma (rapporto bilaterale P.A. – soggetto terzo, pagamento di un corrispettivo da parte della P.A.)
- deve contemplare un’attività rivolta direttamente all’utenza e non alla P.A. appaltante in funzione strumentale alla P.A. medesima
- deve prevedere che l’utenza sia chiamata a pagare un compenso o tariffa per la fruizione del servizio.
5. La sentenza del Consiglio di Stato 1 aprile 2011, n. 2012
In quella sentenza, sostengono i giudici di Palazzo Spada nella decisione che qui si commenta, la natura di servizio pubblico locale era stata negata all’attività di smaltimento dei fanghi derivanti dalla depurazione delle acque, in quanto attività ritenuta strumentale all’erogazione del servizio idrico integrato da parte di una società, che ne era titolare, in assenza di qualunque beneficio diretto, né soggezione ad onere di contribuzione, da parte dell’utenza. Conseguentemente, non si poneva il problema circa il divieto da parte dell’aggiudicataria di poter partecipare ad altra gara in altro comune.
6. Il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani
Il Consiglio di Stato ritiene che nella fattispecie oggetto dell’esame non siano rinvenibili i tratti caratterizzanti la decisione del 2011 sopra riportata. Al contrario,
- l’attività che viene resa direttamente al singolo cittadino, senza intermediazione alcune del soggetto che la erogata;
- l’utente che paga una tariffa obbligatoria per legge e di importo tale da coprire interamente il costo del servizio
rappresentano i tratti caratteristici del servizio pubblico locale. Da ciò discende che legittimamente il Comune aveva escluso il consorzio sociale in quanto soggetto direttamente affidatario di un spl no poteva partecipare alla gara (e quindi vincerla) per un altro spl.
7. Il rischio da parte dell’appaltatore
Il Consiglio di Stato, contraddicendo la sentenza appellata, sostiene che definire che il rischio di impresa gravi sul gestore costituisce elemento utile per distinguere tra contratto di appalto di servizi e concessione di servizi e non anche a “contrapporre” l’appalto di servizi al servizio pubblico locale. Da ciò discende che il servizio pubblico locale è individuabile non soltanto quando la P.A. adotta un atto di concessione, ma anche quando pone in essere un contratto di appalto, “sempre che l’attività sia rivolta direttamente all’utenza – e non all’ente appaltante in funzione strumentale all’amministrazione – e l’utenza sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio”.
