2. Sul c.d. “Principio di avvalimento”. La genesi. Da Ius praetorium a ius positum
L’avvalimento è frutto dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, poi seguita da quella nazionale.
L’Istituto ha origine dalla nota sentenza della Corte giustizia comunità Europee del 14-04-1994, n. 389 (Ballast Nedam groep nv c. Regno Belgio) con la quale la Corte di giustizia stabili’ che “la direttiva del consiglio Cee 26 luglio 1971 n. 304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n. 305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa 1 Cfr. C.D.S. – Pareri atti normative n. 435 del 10 febbraio 2003 – Pres. De Lise, Est. D’Agostino – Ministero lavoro (parere su schema di regolamento).
provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti. Spetta al giudice nazionale valutare se ciò sia stato provato nella causa principale”.
L’avvalimento, istituto di creazione squisitamente pretoria, ha ora trovato accoglimento nel diritto positivo ed ulteriore slancio con la previsione dell’art. 47 della Direttiva 31 marzo 2004 2004/18/CE2, non ancora recepita dal legislatore nazonale. La norma disciplina le modalità con le quali una persona giuridica privata puo avvalersi di un’altra senza addirittura che ricorrano tra loro particolari legami giuridici 3.Il legislatore comunitario sembra dunque effettuare un ulteriore passo in avanti nella direzione di un effettivo sviluppo dell’istituto:
sembra infatti definitivamente superato il vincolo rappresentato dall’appartenenza delle società al medesimo gruppo imprenditoriale.
Tale requisito aveva infatti sino ad ora ispirato le decisioni della giurisprudenza comunitaria e nazionale sul punto.

3. I presupposti dell’avvalimento. La giurisprudenza comunitaria
Il rapporto di "avvalimento" presuppone –quale conditio sine qua non per la sua applicabilità- un’esplicita prova della concreta messa a disposizione in favore della società partecipante alla Gara dei requisiti, della capacità tecniche ed economiche, dei mezzi, del personale, di altra società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale.
2 Pubblicata in G.U.U.E. 30 aprile 2004, n. L 134
3 Dispone, infatti, l’articolo 47 della Direttiva 31 marzo 2004 n. 18, titolato “Capacità economica e finanziaria”:
1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;
b) bilanci o estratti di bilanci, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese nel quale l’operatore economico è stabilito;
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
4. Le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando di gara o nell’invito a presentare offerte, le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le altre eventuali referenze probanti che devono essere presentate.
5. L’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria ediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Infatti, fin dalla sentenza Ballast Nedam Groep intervenuta sulla questione sopra richiamata, la Corte di Giustizia ha precisato in maniera inequivocabile che, "qualora, per dimostrare le sue capacità ecniche, finanziarie ed economiche …, una società produca referenze delle sue consociate, essa deve provare che, a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, … dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all’esecuzione degli appalti".
Tale indirizzo è stato puntualmente confermato nelle altre due sentenze della Corte di Giustizia (18/12/1997, in causa C-5/97 e 2/12/1999, in causa C-176/984), riguardanti la medesima problematica.
La fattispecie sottoposta all’esame della Corte di Giustizia nella causa Ballast Nedam Groep riguardava la possibilità, per una società "figlia", di avvalersi dei requisiti di capacità tecnica e dell’esperienza maturata dalla società "madre" ai fini dell’aggiudicazione di un appalto di servizi assoggettato alla Direttiva n. 92/50/CEE. Tale possibilità viene ammessa purchè l’offerente fornisca adeguata prova alla stazione appaltante di poter effettivamente avere a disposizione i mezzi di qualsiasi genere della società “avvalsa”.
Chiaro l’intento della Corte di Giustizia di bilanciare due diverse esigenze: l’apertura alla concorrenza, da una parte, e l’efficienza nell’esecuzione degli appalti pubblici, dall’altra. Ed intanto è possibile garantire l’efficienza dell’appalto in quanto la società "avvalsa" fornisca adeguata prova circa l’effettivo possesso e la disponibilità dei requisiti, del personale e dei macchinari occorrenti per l’esecuzione delle commesse.
Di qui l’esigenza che la società la quale intende partecipare alle gare avvalendosi dei requisiti e dei mezzi di altre società del gruppo, dimostri in maniera concreta l’effettiva disponibilità di tali elementi attraverso dichiarazioni o vincoli, comunque, giuridicamente obbligatori.
Di tal che, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, il concorrente dovrà produrre:
4 Corte di Giustizia CE Causa 176/98, sent. del 02 Dicembre 1999: “ La direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa "a qua". Causa 176/98, sent. del 02-12-1999, Holst Italia SpA c. Comune di Cagliari.
1) la documentazone idonea a provare la natura del vincolo tra le società (collegamento/controllo societario, vincolo di partecipazione, vincolo formale);
2) una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente attestante la disponibilità piena e incondizionata dell’impresa partecipante a disporre effettivamente dei mezzi, delle strutture e delle risorse dell’impresa terza, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali e per quali attività contrattuali;
3) una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa terza attestante la disponibilità piena e incondizionata della medesima impresa terza a mettere effettivamente a disposizione i propri mezzi, strutture e risorse in favore dell’impresa concorrente, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali e per quali attività contrattuali di competenza dell’impresa concorrente5;
4) ogni altra documentazione ritenuta utile ai fini della prova della effettiva disponibilità di mezzi, strutture e risorse di soggetti terzi, ai fini dell’adempimento delle prestazioni contrattuali.

4. La giurisprudenza nazionale
Anche la giurisprudenza nazionale ha recepito l’orientamento della Corte di Giustizia circa la possibilità di ricorrere a società terza purchè sia fornita adeguata prova in ordine alla disponibilità di referenze, mezzi e risorse di quest’ultima.
Il Giudice nazionale ha, a tale riguardo, affermato che "il possesso dei requisiti …può essere riferito…alla capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione dell’appalto" (T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. III, ord. 14/4/2000).
Altre pronunce hanno confermato la possibilità di far riferimento alla capacità di altri soggetti purché sia accertata "l’effettività della situazione considerata e la sua attitudine a dimostrare la concreta disponibilità degli strumenti oggettivi … richiesti dalla stazione appaltante" (Cons. St., Sez. V, 29/5/2001, n. 55176).
5. Le dichiarazioni previste ai punti n. 2 e 3 di cui sopra a firma, rispettivamente, del legale rappresentante dell’impresa concorrente e dell’impresa terza, hanno proprio il precipuo intendimento di realizzare –impegnando entrambe le imprese- la “effettiva” messa a disposizione dei beni e mezzi della controllata in favore della controllante nell’esecuzione del contratto d’appalto per cui è Gara. 6 C.d.S. - Quinta sez. 5517 - 18 ottobre 2001 - Pres. ( ff. ) Allegretta, Est. Lipari - C.C.C. ed altri ( avv. Falorni ) c. Provincia di Lucca ( avv. Chiti ) ed altri ( n.c. ) - ( Conferma T.A.R. Toscana, II Sez., 8 giugno 2000 n. 1118 ) “(...omissis) In tema di associazioni temporanee di imprese, i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l’ inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia etc. ) devono essere posseduti da ciascuno dei soggetti che vi partecipano, a nulla rilevando il rapporto di collaborazione economica tra le ditte raggruppate, posto che In altri termini, "quel che rileva è la possibilità per l’impresa controllante di avvalersi delle strutture produttive… della controllata" (Cons. St., Sez. IV, 3/4/2001, n. 1938). Quindi la società consociata dovrà fornire un’adeguata prova circa la disponibilità di mezzi,personale e referenze appartenenti ad altre società. Sarà quindi necessario predisporre degli opportuni accordi dai quali risulti l’impegno inderogabile della società a mettere a disposizione i suddetti beni a favore della consociata almeno per l’intera durata dell’appalto, fornendo alla stazione appaltante un’adeguata garanzia circa l’effettivo possesso dei predetti elementi.
In particolare, si è ritenuto, proprio con riferimento ai requisiti di esperienza gestionale di impianti analoghi a quello oggetto di gara, che l’"avvalimento", da parte di una consociata, di requisiti e di esperienze maturate da altre società del gruppo "non ha significato se non nel senso che l’offerente che ha ottenuto l’assegnazione dell’appalto, avvalendosi dell’esperienza di un’altra società, sia in grado di provare che quest’ultima ne garantirà l’esecuzione per una parte significativa". Sicché, per valutare "l’effettività della messa a disposizione dei mezzi invocati, occorre … verificare se lo strumento giuridico utilizzato a tale scopo non solo sia regolare, ma garantisca gli effetti voluti dotandoli di obbligatorietà". Con la conseguenza che, ove sia stato concluso "un accordo in virtù del quale la società madre si riconosce debitrice di un’obbligazione consistente nel mettere a disposizione della sua controllata un certo numero di mezzi tecnici e di garanzie finanziarie", occorre verificare "se tale accordo impegna veramente il debitore e se, in caso di mancata esecuzione, quest’ultimo possa essere convenuto dinanzi ai giudici competenti".
Ciò in quanto "non si può totalmente escludere che la controllata offerente, allorché essa è soltanto giuridicamente impegnata rispetto all’amministrazione, si trovi di fronte ad un mutamento di orientamento da parte della società madre detentrice del potere decisionale".
In altri termini, "si deve temere che l’amministrazione principale vittima degli effetti imprevisti di un appalto mal eseguito o non eseguito e di fronte all’impossibilità di ottenere dalla sua controparte contrattuale l’esecuzione diligente e soddisfacente dell’appalto o la compensazione finanziaria della mancata realizzazione di quest’ultimo, non possa …si tratta di profili non direttamente connessi alla struttura imprenditoriale del concorrente e alla sua articolazione in una organizzazione temporanea complessa. (... omissis).
In tema di appalto di servizi, la direttiva Cons. C.E.E. n. 50 del 1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione a una gara, consente di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.
In tema di contratti della Pubblica amministrazione, ai fini dell’ applicazione del diritto comunitario va considerata la sostanza dei rapporti in gioco, indipendentemente dalla forma giuridica utilizzata che può variare anche in funzione del diverso contesto nazionale dell’ impresa partecipante alle procedure concorsuali di aggiudicazione (...omissis)”.
avere il diritto di agire contro la società madre" (conclusioni Avvocato Generale nella causa C-176/98, punti 57 e ss.).
In tema di limiti all’utilizzo dell’istituto, si consideri che non si puo tuttavia far ricorso all’avvalimento per soddisfare il requisito del Bando che preveda un capitale sociale minimo. Il capitale sociale è infatti requisito personalissimo del soggetto e non è in alcun modo condivisibile (cosi’ T.A.R. Lazio, Sez. III, 17/6/2001, n. 57917). Cosi’ anche per i requisiti di ordine morale e di generica affidabilità anch’essi propri della persona giuridica (inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia)8.

5. Principio dell’Avvalimento
La ratio. Il Problema del RTI e del subappalto. Il coordinamento tra norma nazionale e comunitaria.
Il chiaro orientamento espresso dalle sentenze del giudice comunitario le quali, com’è noto, assumono valore e forza di fonte del diritto, trova la propria ratio anche nelle seguenti, ulteriori, considerazioni.
Non va, infatti, dimenticato che la Direttiva n. 92/50/CEE ha indicato, con precisione, le ipotesi in cui i prestatori di servizi possono collaborare ai fini della realizzazione ed esecuzione di un appalto di servizi.
Tali ipotesi sono, da un lato, i raggruppamenti di prestatori di servizi (art. 26) e, dall’altro lato, il subappalto (art. 25).
In entrambi i casi, tuttavia, la collaborazione tra imprese è soggetta a rigorosi requisiti e limiti, che consentono di configurare adeguate e 7 T.A.R. Lazio - Roma terza sez. 5791 - 27 giugno 2001 - Pres. Cossu, Est. Savo Amodio - Soc. Y. (avv.ti Scuderi, Rossitto e Costa )
A.N.A.S. ( Avv.ra gen. Stato ) e Soc. G. ( avv.ti Di Martino e Adinolfi Massima
Nelle gare d’ appalto di servizi, il procedimento è unitario e comprende sia la fase di prequalificazione sia quella propriamente di licitazione; pertanto, non occorre la previa comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall’ art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241, per escludere un concorrente che non avrebbe dovuto essere neppure invitato alla gara in mancanza dei requisiti richiesti in sede di prequalificazione.
(...)In tema di gara d’ appalto di servizi, la circostanza che il singolo concorrente possa, in fase di prequalificazione, avvalersi dei requisiti posseduti da altre società del gruppo cui appartiene presuppone che esso possa disporre effettivamente dei mezzi di queste ultime e che sono necessari all’ esecuzione dell’ appalto, e tale disponibilità deve essere adeguatamente dimostrata; pertanto, è legittima l’ esclusione di un concorrente per mancanza del capitale sociale minimo richiesto, trattandosi di requisito che, per la funzione che riveste nell’ ambito della persona giuridica cui pertiene, non può essere posseduto da altra società gruppo” (...).
8 Vedi piu’ ampiamente nota n. 6
idonee garanzie per la stazione appaltante al fine di una corretta esecuzione degli appalti.
Basti considerare che l’amministrazione aggiudicatrice può:
- per i raggruppamenti, richiedere ai concorrenti associati di assumere una forma giuridica determinata dopo l’aggiudicazione, nonché di indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio;
- per il subappalto, richiedere all’offerente di indicare le parti dell’appalto che egli intenda eventualmente affidare a terzi, fermo restando che l’eventuale utilizzazione e indicazione di subappaltatori (da parte dell’impresa concorrente) "lascia impregiudicata la responsabilità del prestatore principale di servizi".
Requisiti che sono stati - com’è noto - implementati da parte della normativa statale di attuazione (cfr. artt. 11 e 18, d.lgs. n. 157/1995 e, per il subappalto, l’art. 18, legge n. 55/1990 e s.m.i.).
Stando cos’ le cose, apparirebbe alquanto anomalo che la partecipazione a un appalto di una società appartenente ad un gruppo di imprese possa sfuggire a requisiti o limitazioni di carattere "minimo", quali appunto la necessaria prova e dimostrazione, a carico della "consociata", di concretamente disporre delle referenze, dei mezzi e del personale appartenenti ad altre società del gruppo.
E ciò in considerazione del fatto che una tal prova appare comunque finalizzata a garantire la stazione appaltante che:
• i mezzi, il personale e l’organizzazione delle società del gruppo siano messi effettivamente a disposizione dell’impresa esecutrice in relazione a quella determinata commessa;
• eventuali modificazioni nell’assetto del gruppo medesimo (dismissioni di società, cessioni di rami d’azienda, ecc.) non possano riverberare, comunque, sulla corretta esecuzione dell’appalto da parte della consociata (priva, di per sé, di mezzi, know-how e organizzazione).
È bene rilevare come si possa concretamente verificare un contrasto tra il limite massimo al subappalto stabilito dall’art. 18 della legge 55 nella misura del 30% della categoria prevalente dell’appalto principale, ed il principio dell’avvalimento introdotto dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia che non ha posto limititi quantitativi all’avvalimento stesso.
Questo aspetto non risulta ancora adeguatamente indagato dalla Dottrina.
L’avvalimento scardina la categoria concettuale del subappalto. Tra l’impresa che si avvale e quella “avvalsa” corre un rapporto diretto non qualificabile come subappalto: è come se le due imprese si fondessero in un corpo unico per quel solo scopo e fine rappresentato dall’esecuzione del contratto principale d’appalto. In questo senso e per la sua elasticità, l’istituto ha una portata del tutto innovativa 8
tanto rispetto allo schema codicistico di appalto e subappalto che rispetto a quello introdotto dalla normativa antimafia con l’art. 18 della legge 55 del 1990. Ciò crea ovviamente dei gravi problemi di coordinamento.
Il fenomeno dell’avvalimento determina, infatti, una temporanea fusione tra due Enti tra loro distinti relativamente a quei beni, uomini, mezzi o capacità finanziarie che l’uno si sia impegnato a porre effettivamente a disposizione dell’altro. Ma se c’è compenetrazione – seppur temporanea e legata ad uno specifico appalto-, si perde la distinzione tra le due persone giuridiche che agiranno come un solo soggetto assumendo le relative obbligazioni in via solidale tra loro direttamente verso la stazione appaltante.
Come è stato giustamente sottolineato nel caso della società controllante che si avvale della propria controllata (nel caso di specie le azioni di quest’ultima erano possedute al 100% dalla prima), la controllata è “parte di un centro unitario di interessi, di un “gruppo imprenditoriale” che si candida ex se all’aggiudicazone di un appalto e che, quindi, va considerato come soggetto unico che ingloba la società controllata. Quest’ultima, quindi, non partecipa alla gara uti singula, bensi’ all’interno della holding da cui è controllata in maniera totalitaria9”.
L’avvalimento esclude dunque il subappalto e l’applicabilità della relativa disciplina.
Ricordiamo, tuttavia, come la legge 55 del 1990 rechi “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale”.
Quindi il potenziale contrasto tra la norma italiana e giurisprudenza comunitaria si puo anche inscrivere nel tormentato problema dei rapporti tra norma penale interna e normativa comunitaria e nel piu’ generale quadro delle limitazioni alla sovranità nazionale che dovranno essere adeguatamente affrontate e risolte nel quadro dell’art. 11 della Costituzione.
Un ulteriore elemento di potenziale criticità potrebbe inoltre essere rappresentato dal contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 97 Cost.
Si verificherebbe, infatti, un’ingiustificata disparità di trattamento a favore delle società appartenenti a un gruppo imprenditoriale rispetto a quelle che partecipano alle gare pubbliche ricorrendo ad altre forme di coordinamento e di collaborazione (RTI, subappalto), per le quali vigono forme e istituti maggiormente rigorosi a garanzia della stazione 9 Mascolini A., “Il riconoscimento definitivo della nozione di “gruppo imprenditoriale”, in linea con le tendenze normative in atto e con il ruolo di general contractor, in nota a sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695, in “I contratti dello Stato e degli Enti pubblici”, n. 3/2002, pagina 423 e seguenti. appaltante e, in definitiva, della corretta esecuzione delle commesse pubbliche.
In tal senso, tuttavia, la nuova formulazione dell’art. 47 della Direttiva 18 sopra citata, allarga l’area di applicabilità della norma in quanto non limita l’avvalimento ai meri gruppi imprenditoriali, disponendone l’applicazione a “a prescindere dalla natura giuridica dei legami” tra la Società “avvalente” e quella “avvalsa”.
Con ciò tuttavia, si corre il rischio opposto di veder sostanzialmente aggirata la normativa sul subappalto e relative limitazioni, col ricorso alla pratica dell’avvalimento. Ed allora occorre che il legislatore nazionale si preoccupi al piu’ presto di individuare una soluzione che da un lato consenta la massima apertura del mercato alle imprese ma, dall’altro, tuteli anche dall’eccessivo ricorso di fatto al subappalto ed ai correlati problemi di lotta alla delinquenza mafiosa.
Fabio Salierno