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TAR ABRUZZO
- L’AQUILA
ha pronunciato la seguente SENTENZA
Diritto
I due ricorsi possono essere riuniti e decisi con
un’unica pronuncia per gli evidenti profili di
unitarietà della vicenda, essendo peraltro state
discusse entrambe in pubblica udienza.
1. Il primo ricorso (n.53/2003), notificato il
24.1.2003, con cui si chiede l’esecuzione, ex art.33 L.1034/1971,
così come modificato dall’art.10 della L.205/2000, della
sentenza di questo T.A.R. n.76/2002, va dichiarato
inammissibile.
Con la citata sentenza è stata annullata l’esclusione
della Società “Careca” dalla gara di appalto per
l’impianto di produzione di neve programmata, indetta
dal Comune di Pescasseroli, esclusione determinata per
avere detta concorrente redatto la dicitura del plico di
partecipazione in modo non conforme a quella indicata
dal disciplinare di gara.
Con il ricorso in esame si è chiesto che, in esecuzione
della ricordata sentenza, appellata e non sospesa dal
Consiglio di Stato, l’Amministrazione comunale
riscontrasse la sussistenza o meno del possesso da parte
della Società “Careca” dei requisiti prescritti dal
bando in relazione alla documentazione presentata e non
esaminata, aggiudicando, quindi, in via teorica (per
essere stati i lavori già eseguiti), l’appalto alla
Società ricorrente che ha praticato il miglior ribasso
e, per l’effetto, risarcendo il danno subìto.
Poiché l’Amministrazione ha eseguito la sentenza di
questo Tribunale, adottando il 4.4.2033, dopo l’esame
della documentazione, un secondo provvedimento di
esclusione, diversamente motivato e oggetto della
successiva impugnativa, deve ribadirsi l’inammissibilità
del ricorso per l’ottemperanza.
2. L’esame va quindi rivolto al secondo ricorso (n.293/2003),
che ha ad oggetto il nuovo provvedimento di esclusione
della Società “Careca” dalla gara in questione, adottato
in esecuzione della ricordata sentenza di questo T.A.R.
di annullamento del primo provvedimento di esclusione,
sentenza con cui, peraltro, è stato riconosciuto il
diritto al risarcimento del danno per equivalente
subordinatamente all’aggiudicazione da parte del Comune
dell’appalto in questione in favore della ricorrente,
condizionata, a sua volta, dal riscontro del possesso
dei requisiti di ammissione risultanti dalla
documentazione che l’Ente non aveva esaminato, avendo
proceduto alla non ammissione del concorrente per un
motivo pregiudiziale.
3. Il ricorso, notificato il 13.6.2003, è tardivo e
comunque anche infondato.
Alla seduta della Commissione di gara del 2.4.2003, che
ha deciso la nuova esclusione della Società “Careca”
dalla procedura, ha preso parte in qualità di
procuratore speciale della detta Società il sig.Fiorenzo
De Stefanis, giusta procura speciale per Notaio Luigi
Orzi di Viterbo, rep.n.72351 del 13.12.2002. Detta
presenza integra la piena conoscenza degli atti che sono
stati adottati nella indicata seduta del
2.4.2003,conoscenza riferibile alla società concorrente
per la qualità del rappresentante della ditta, che aveva
quindi l’onere di impugnare entro il termine di giorni
sessanta decorrenti dal 2.4.2003 (C.S.,Sez. V, 8.5.2002,
n.2473).
4. Il ricorso è comunque anche infondato nel merito
soprattutto per il terzo motivo di esclusione, mentre
infondati appaiono i primi due motivi.
Con il primo di essi la Commissione di gara ha rilevato
la non conformità delle diciture apposte sulle buste A e
B rispetto a quelle indicate nel disciplinare di gara,
provvedendo a escludere la ricorrente, ai sensi della
normativa di gara, foglio 7, punto 2, 1°paragrafo,
lett.a), secondo cui la Commissione verifica la
correttezza formale delle “offerte” e della
“documentazione”, escludendole in caso negativo.
Detto motivo di esclusione va disatteso, in quanto
l’inosservanza della dicitura, formulata, peraltro,
nella specie, in termini più ampi e dettagliati, non è
stabilita a pena di esclusione; il disciplinare di gara,
infatti, a pagina 3, commina specificamente la sanzione
espulsiva solo ove non si utilizzi il servizio postale
per l’inoltro dell’offerta e della documentazione e ove
non sia rispettato il termine perentorio per la
presentazione di tali atti.
Sul punto si è già espresso questo Tribunale con la
sentenza n.76/2002, con cui è già stata affrontata
identica questione.
Nella specie, non può la Commissione applicare la
generica previsione di cui al foglio 7, in presenza
della specifica previsione del foglio 3 del
disciplinare. Non può inoltre tralasciarsi di
considerare che la verifica della correttezza formale, a
rigore, ha ad oggetto “l’offerta” e “la documentazione”,
con cui non possono identificarsi le buste A e B di mero
contenimento di detti atti.
5. L’esclusione è stata anche determinata per un motivo
che appare capzioso, cioè , per non aver prodotto la
ricorrente una cauzione provvisoria in un importo, pari
al 2% di quello contrattuale, arrotondato alle mille
lire superiori (la cauzione prestata mediante polizza
assicurativa è stata di lire 54.815.600, mentre avrebbe
dovuto essere di lire 54.816.000).
In ciò la Commissione ha riscontrato una irregolarità
formale, sanzionabile con l’esclusione.
Al riguardo, deve convenirsi con la Società ricorrente
che afferma come nel bando e nel disciplinare non si
rinviene una comminatoria specifica per il mancato
arrotondamento alle mille lire superiori della cauzione,
che, per essere provvisoria, ha una funzione del tutto
temporanea, essendo destinata ad essere sostituita, in
caso di aggiudicazione, da quella definitiva da
prestarsi nella misura del 10% dell’importo dei lavori,
ex art.30.2, L.109/1994.
Né in detto mancato arrotondamento può ravvisarsi una
irregolarità formale della documentazione tale da
rendere suscettibile di applicazione la previsione di
cui al citato foglio 7 del disciplinare di gara,
previsione che va applicata, evidentemente, con un
criterio di ragionevolezza, laddove l’irregolarità
formale presenti una portata in qualche misura
significativa e non quando la stessa ratio della
prescrizione in esame sfugge, apparendo del tutto
irrilevante ed ultronea, anche sotto il profilo della
rispondenza ad un particolare interesse
dell’Amministrazione, nonché sotto il profilo del
rispetto della par condicio dei concorrenti.
Non è inutile rammentare che le prescrizioni delle gare
ad evidenza pubblica vanno interpretate secondo ragione,
avuto riguardo al contenuto sostanziale
dell’adempimento, anche al fine di garantire la maggior
partecipazione possibile di concorrenti alla procedura (C.S.,
sez.IV, 20.11.1998, n.1619).
6. Fondata è invece la terza ragione posta a fondamento
della esclusione, determinata per aver prodotto il
Presidente della Società, il Vice-Presidente e i due
direttori tecnici la dichiarazione sostitutiva del
certificato del casellario giudiziale o dei carichi
pendenti di cui all’art.75.1, lett.b) e c) del D.P.R.
554/1999 invece dei documenti originali, così come
tassativamente prescritto dal disciplinare di gara, a
pena di esclusione, in conformità di quanto previsto
dall’art.75 citato, come modificato dal D.P.R.
30.8.2000, n.412.
Il 2° comma del ricordato art.75, nella formulazione
modificata, prevede che i concorrenti a procedure di
affidamenti di appalti possano “dichiarare”
l’inesistenza delle situazioni di cui al comma 1,
lettere a,d,e,f,g,h , mentre devono dimostrare mediante
la produzione di “certificato del casellario giudiziale
o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni
previste al medesimo comma 1, lettere b,c “ (che
riguardano l’assenza di procedimenti relativi ad una
delle misure di prevenzione e di sentenze di condanna
passate in giudicato o di applicazione della pena
patteggiata per reati incidenti sull’affidabilità morale
e professionale).
Nella specie, i soggetti suindicati hanno prodotto
tutti, per quanto concerne i requisiti di cui all’art.75.1,
lett.b) e c), dichiarazioni sostitutive dei certificati
originali richiesti a pena di esclusione, per cui
legittimo deve ritenersi il provvedimento espulsivo
adottato dal Comune.
Né detta norma, che è norma speciale, può ritenersi
implicitamente abrogata dal successivo D.P.R.
28.12.2000, n.445 sulla documentazione amministrativa,
che all’art.46 , lett.aa) e bb) consente la
presentazione di dichiarazioni per comprovare gli stati
di cui sopra, per cui, nella gare in cui è applicabile
l’art.75 citato, non può ritenersi consentita la
presentazione di autocertificazioni in luogo dei
certificati originali (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila,
8.10.2001, n.617; C.S., Sez.V, 18.9.2002, n.4752).
Tardiva e infondata è anche la censura d’illegittimità
della prescrizione in esame in quanto in contrasto con
l’art.1.2 L.241/1990, che pone il divieto di aggravare
il procedimento senza un particolare e motivato
interesse, sia in quanto si sarebbe dovuto
tempestivamente impugnare il bando, sia per il ricordato
carattere di specialità dell’art.75 citato che prevale
sulla norma di carattere generale.
Per le ragioni che precedono il ricorso n.293/2003 va
respinto, con la conseguenza che va pure respinta la
pretesa al risarcimento del danno.
Si ravvisano eque ragioni per compensare le spese di
causa.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo -
L’Aquila, previa riunione dei ricorsi specificati in
epigrafe, così provvede in ordine ad essi:
a) dichiara inammissibile il ricorso n.53/2002;
b) respinge il ricorso n. 293/2003 e, per l’effetto, la
richiesta di risarcimento danni..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
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