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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione V
ha pronunciato la seguente sentenza
sul ricorso in appello
n. 6414/2008 proposto dalla società A.M.G.A.S. s.p.a.,
in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dall'Avvocato Pierluigi Balducci ed elettivamente
domiciliata presso lo studio del Dott. Alfredo Placidi,
in Roma, Via Cosseria, n. 2.
CONTRO
il comune di Valenzano, in persona del sindaco in
carica, rappresentato e difeso dall'Avvocato Raffaele de
Romita ed elettivamente domiciliato presso lo studio
dell’Avv. Alessandro Maieli, in Roma, Via A. Baiamonti,
n. 2.
ITALCOGIM RETI S.p.A., in persona del legale
rappresentante, rappresentato e difeso dall'Avvocato
Prof. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente
domiciliata presso il suo studio in Roma, Via di
Ripetta, n. 142.
per la riforma della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari,
Sezione Terza, 4 giugno 2008, n. 1388.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti
appellate;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno
delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7 ottobre 2008, il
Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Calducci e Ferrari come da verbale di
udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto
segue:
FATTO E DIRITTO
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto
dall’attuale appellante, per l’annullamento del diniego
di accesso ai documenti amministrativi, espresso dal
comune di Valenzano mediante raccomandata con avviso di
ricevimento prot. 338/u.t./2903 del 12 marzo 2008,
pervenuta il 18 marzo 2008, a firma del responsabile del
Servizio Lavori Pubblici, in relazione alla richiesta
proposta dall’interessata, avente ad oggetto i documenti
riguardanti la esecuzione del contratto di servizio
stipulato tra il Comune di Valenzano e Italcogim Reti
S.p.A..
La pronuncia impugnata ha ritenuto inammissibile il
ricorso, perché proposto, a suo dire, contro un atto
meramente confermativo di un precedente diniego tacito,
non impugnato tempestivamente. Secondo il tribunale,
poi, la pretesa sostanziale dedotta dalla società
ricorrente è comunque infondata nel merito, perché la
richiesta di accesso non risulta supportata da un idoneo
interesse concreto attuale e differenziato, come
prescritto dall’articolo 22 della legge n. 241/1990.
L’attuale appellante contesta la pronuncia del
tribunale, censurando entrambe le statuizioni contenute
nella sentenza impugnata e ripropone, sviluppandoli, gli
argomenti esposti in primo grado.
Le parti intimate resistono al gravame.
In primo luogo, l’appellante, contesta la pronuncia del
tribunale, nella parte in cui essa ha considerato
inammissibile il ricorso di primo grado.
Al riguardo, la sentenza afferma che “al 09/02/2008 era
già maturato il silenzio-rigetto previsto dall’art. 25
comma 1, L. 241/90, non impugnato nel termine previsto
dal successivo comma 5. Il provvedimento impugnato, del
12/03/2008 - nel quale si richiamano le motivazioni già
indicate nel preavviso del 14/12/2007 - deve quindi
ritenersi un provvedimento meramente confermativo, la
cui impugnativa deve ritenersi inammissibile, non
essendo stato gravato il silenzio-rigetto.”
Secondo la pronuncia, quindi, l’interessata avrebbe
dovuto impugnare tempestivamente il silenzio-rigetto,
mentre l’adozione di un esplicito atto di diniego,
tardivamente intervenuto dopo la scadenza dei termini
perentori per la conclusione del procedimento di
accesso, non sarebbe idonea a riaprire il termine
decadenziale, per la proposizione del ricorso, previsto
dall’articolo 25 della legge n. 241/1990.
La tesi del tribunale non può essere condivisa. Va
premesso che, ai fini della decisione della presente
controversia, è del tutto irrilevante stabilire se
l’atto del 14 dicembre 2007 debba considerarsi come un
preavviso di rigetto e se il procedimento in materia di
accesso rientri nel campo di applicazione dell’articolo
10-bis della legge n. 241/1990, come ha ritenuto il
tribunale, con una diffusa motivazione, analiticamente
contestata dall’appellante. Questi sostiene, al
contrario, che tale atto dovrebbe qualificarsi come
semplice comunicazione di avvio del procedimento e, che,
in ogni caso, l’istituto del “preavviso di rigetto” non
sarebbe estensibile al procedimento di accesso,
caratterizzato da una speciale celerità.
Anche seguendo la prospettiva dell’appellante, infatti,
resterebbe confermata, in punto di fatto, la formazione
del silenzio-rigetto, in un’epoca precedente l’adozione
del provvedimento di diniego esplicito.
Ciò chiarito, la Sezione ritiene che il ricorso di primo
grado, proposto contro il provvedimento esplicito di
rigetto dell’istanza di accesso formulata dalla società
interessata, sia ammissibile, nonostante la mancata
tempestiva impugnazione del silenzio-rigetto.
È pacifico, infatti, che il provvedimento esplicito di
diniego, fondato su una espressa motivazione, che
richiama i risultati dell’istruttoria compiuta e della
valutazione effettuata, non possa mai assumere le
caratteristiche dell’atto “meramente confermativo” di un
precedente silenzio con valore legalmente tipico di
diniego.
La conferma “mera”, infatti, si verifica solo nei casi
in cui la nuova determinazione dell’amministrazione si
limiti a ripetere il contenuto del precedente
provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto
motivazionale e senza percorrere una rinnovata
istruttoria delle circostanze ritenute rilevanti ai fini
della valutazione dell’istanza proposta dal richiedente.
Qualora l’amministrazione adotti un atto di identico
contenuto dispositivo di un altro precedente, ma
arricchito da una puntuale motivazione prima
inesistente, o basato su elementi istruttori prima non
considerati, si è in presenza di un atto confermativo, a
carattere rinnovatorio, che modifica la realtà
giuridica, riaprendo i termini per la proposizione del
ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne
intendano contestare la legittimità.
Nel caso di specie, il diniego impugnato non richiama
affatto il precedente silenzio e la sua ipotizzabile
inoppugnabilità, ma entra nel merito della richiesta di
accesso e la respinge, spiegandone puntualmente le
ragioni, basate sull’asserito difetto di interesse del
richiedente, tenendo conto, fra l’altro, dell’apporto
fornito dalla memoria prodotta dall’impresa
controinteressata.
Dunque, sussistono entrambi i requisiti (rinnovata
istruttoria; arricchimento della motivazione)
caratterizzanti l’atto di conferma propria e la sua
netta distinzione dall’atto “meramente” confermativo.
Questa conclusione è del tutto coerente con le pronunce
dell’Adunanza Plenaria n. 6/2006 e n. 7/2006 del
Consiglio di Stato, citate dal comune appellato. Nella
presente vicenda, infatti, non è in contestazione la
struttura impugnatoria del giudizio in materia di
accesso, né la necessità di rispettare sempre il termine
decadenziale previsto dall’articolo 25 della legge n.
241/1990, mediante la contestazione di una
determinazione autoritativa dell’amministrazione. Si
tratta di principi ben scolpiti dalle citate decisioni
dell’Adunanza Plenaria, le quali sviluppano la tesi
secondo cui, anche nella materia dell’accesso trovano
piena applicazione i principi generali relativi alla
inammissibilità del ricorso proposto avverso un atto
meramente confermativo di precedente provvedimento non
impugnato nei termini decadenziale prescritti.
Ma è bene sottolineare che, in concreto, le due
decisioni hanno entrambe affermato l’inammissibilità del
ricorso proposto contro il diniego espresso che segue un
precedente provvedimento esplicito negativo (e non un
diniego tacito), non contestato nei prescritti termini
decadenziali.
Si tratta, quindi, di situazioni concrete profondamente
diverse da quella oggetto della presente controversia,
nella quale il diniego esplicito segue un
silenzio-rigetto.
Con un altro gruppo di censure, l’appellante contesta la
sentenza, nella parte in cui ha respinto, nel merito, il
ricorso di primo grado. Secondo il tribunale, il diniego
di accesso sarebbe corretto, perché l’impresa
richiedente non avrebbe dimostrato il proprio interesse
differenziato, idoneo a radicare la legittimazione
all’accesso.
La tesi del tribunale non è condivisibile. L’appellante,
infatti, ha giustificato la propria richiesta di
accesso, indicando, puntualmente, l’interesse attuale,
diretto e concreto fatto valere. Esso consiste nella
verifica della corretta esecuzione da parte dell’impresa
aggiudicataria del contratto di servizio per la
distribuzione del gas metano nel comune di Valenzano,
affidato alla società controinteressata, all’esito di
procedura selettiva alla quale aveva partecipato la
stessa appellante, collocandosi al secondo posto della
graduatoria.
L’appellante sostiene che l’accertamento di eventuali
inadempimenti non sarebbe diretto a provocare, o
sollecitare, la risoluzione del contratto, per ottenere
il subentro nel contratto. La conoscenza dei documenti
sarebbe finalizzata adimostrare, attraverso la prova
dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali,
l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della
gara. L’accertamento di questa circostanza sarebbe
particolarmente utile nel giudizio amministrativo,
attualmente pendente in appello, proposto
dall’interessata contro gli atti di aggiudicazione del
servizio.
In questa prospettiva, la posizione dell’appellante è
nettamente differenziata da quella del comune cittadino
che aspira ad un “controllo generalizzato” dell’azione
amministrativa ed è certamente collegata al presupposto
normativo fissato dall’articolo 22 della legge n.
241/1990, secondo cui, per ottenere l’accesso è
necessario dimostrare un interesse diretto, concreto e
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l'accesso”.
E la richiesta dell’interessato risulta sufficientemente
puntuale e specifica, nella parte in cui indica la
documentazione correlata alla esecuzione delle
prestazioni contrattuali.
Il diniego opposto dal comune di Valenzano, quindi, non
trova una adeguata giustificazione nell’asserito difetto
di interesse della società richiedente.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto.
Pertanto, deve essere ordinato all’amministrazione di
esibire i documenti richiesti dall’appellante, secondo
le modalità indicate dal regolamento n. 184/2006.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
Per
Questi Motivi
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l'appello;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata,
accoglie il ricorso di primo grado e annulla il diniego
impugnato;
ordina al comune di Valenzano di consentire
all’appellante l’accesso ai documenti oggetto della
richiesta, secondo le modalità definite dal regolamento
n. 184/2006;
condanna gli appellati, in solido tra loro, a rimborsare
all’appellante le spese dei due gradi di giudizio,
liquidate in euro 5000;
ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7
ottobre 2008, con l'intervento dei signori:
Stefano Baccarini - Presidente
Filoreto D’Agostino - Consigliere
Claudio Marchitiello - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore
Vito Poli - Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Marco Lipari f.to Stefano Baccarini
IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 25/02/09.
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