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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione VI
ha pronunciato la seguente DECISIONE
Fatto
Con il ricorso di primo grado era stato chiesto
dall’odierno appellato l'annullamento dell’ ordine del
25.7.1996 con il quale il Questore di Napoli gli aveva
intimato l’allontanamento dal Comune di Napoli ed il suo
rimpatrio a Giugliano in Campania, luogo di residenza,
con F.V.O. e l’ingiunzione di presentarlo all’Autorità
di P.S. entro il 26.7.1996, con divieto di fare ritorno
a Napoli per un periodo di tre anni.
Con la impugnata sentenza si è rilevato da parte dei Giudici di prime cure
che il Questore aveva omesso di dare all’odierno
appellato la preventiva comunicazione dell’avvio del
procedimento, infirmando ciò il provvedimento impugnato,
non essendo configurabili, né essendo state esplicitate
nell’atto stesso, esigenze di celerità ostative
all’avviso ex art. 7 legge n. 241/90.
Si è di conseguenza annullato il provvedimento
impugnato, essendosi rilevata la fondatezza del
suindicato – assorbente – motivo di censura.
La sentenza è stata appellata dall’amministrazione
resistente in primo grado evidenziandosi che il
provvedimento finalizzato alla emanazione dell’ordine di
rimpatrio era, per sua endemica natura, urgente; il
destinatario del provvedimento aveva avuto modo di
partecipare alla fase embrionale del procedimento, che
si era svolta alla sua costante presenza.
In detta sede, conseguentemente, questi avrebbe ben
potuto oralmente fornire ogni utile chiarimento in
ordine alla propria presenza nel luogo di allontanamento
(e ciò non era avvenuto); il destinatario del
provvedimento era stato numerose volte denunciato per
violazione delle norme in materia di scommesse
clandestine ed era stato identificato mentre si
accompagnava con pregiudicati all’interno di un
ippodromo.
La sentenza doveva pertanto essere annullata, previa
sospensione della esecutorietà della medesima.
Alla camera di consiglio del 29.7.2003 fissata per la
sospensione della esecutorietà della sentenza l’istanza
cautelare è stata respinta con ordinanza n.
3365/03.Diritto
L’appello è fondato e deve essere accolto.
Deve in primo luogo rilevarsi che non ignora la Sezione
che un affermato orientamento giurisprudenziale ha
costantemente ritenuto che non possano rinvenirsi –
sotto un profilo di inquadramento generale, e salvi casi
eccezionali, quali le ordinanze contingibili ed urgenti
e poche altre fattispecie provvedimentali - intere
categorie di provvedimenti sottratti ratione naturae (e
fatte salve le ipotesi di urgenza comprovata e da
valutarsi caso per caso) alle garanzie procedimentali,
ed in particolare a quella di cui all’art. 7 della legge
n. 241/1990.
La sentenza in epigrafe si inserisce in tale consolidato
orientamento, ravvisando sussistere detto obbligo anche
con riguardo ad un provvedimento emesso per ragioni di
pubblica sicurezza e rientrante nel novero delle misure
di prevenzione limitative della libertà del cittadino
quale quello annullato.
In via generale il suindicato principio appare alla
Sezione pienamente condivisibile e, di conseguenza, non
appare meritevole di accoglimento la prospettazione
contenuta nel ricorso in appello a tenore della quale,
il provvedimento di cui agli artt.1 e 2 della legge
1423/1956, come modificati dagli artt.2 e 3 della legge
3.8.1988, n.327, ontologicamente, per essere
concretamente eseguito, postulerebbe sempre e comunque
l’omissione dell’avviso ex art. 7 della legge 241/1990.
Detta tesi, è bene evidenziarlo, ha pure trovato
autorevole avallo nella giurisprudenza penalistica, che,
chiamata in via incidentale a vagliare la legittimità
del provvedimento reso dal Questore, del quale si
invocava la disapplicazione, ha affermato che “In tema
di misure di prevenzione, l'obbligo di avviso
all'interessato dell'avvio del procedimento
amministrativo di rimpatrio non sussiste, in relazione
sia all'estrema semplicità del procedimento, che si
esaurisce nell'emissione del provvedimento terminativo,
previa consultazione degli atti d'ufficio, senza il
compimento di atti istruttori implicanti la
partecipazione e l'intervento dell'interessato, sia alle
particolari esigenze di celerità che fisiologicamente
connotano il provvedimento medesimo. (Cassazione penale
, sez. I, 19 maggio 2004, n. 27053).
Intesa in tali assoluti termini, essa però non appare
del tutto persuasiva, risolvendosi nel sottrarre, sempre
e comunque, alle garanzie procedimentali amministrative
un provvedimento fortemente limitativo in quanto
incidente su un diritto di libertà costituzionalmente
garantito ai sensi dell’art. 16 della Carta
Fondamentale.
Tuttavia ritiene la Sezione che l’appello meriti di
essere accolto, già alla luce delle risultanze contenute
nel fascicolo processuale, ed in disparte la questione
relativa alla incidenza della “novella” di cui alla
legge 11 febbraio 2005, n. 15, segnatamente dell'art. 21
octies comma 2, secondo alinea, per il quale: "Il
provvedimento amministrativo non è comunque annullabile
per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento
qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato." e della
possibile immediata applicabilità di tale jus
superveniens al procedimento in esame (per incidens si
rileva che, in un caso identico a quello devoluto
all’esame della Sezione, il T.A.R. Lazio Latina, con la
sentenza del 17 gennaio 2006, n. 27 ha ritenuto
immediatamente applicabile il precetto in oggetto).
Con più specifico riferimento al caso di specie, infatti
-ed in ciò coglie senz’altro nel segno l’appello
dell’amministrazione- la pronuncia di primo grado ha
omesso di considerare le (non secondarie) specificità
della situazione di fatto che resero necessaria
l’urgente emissione del provvedimento di rimpatrio
caducato dal Tar Campania.
Invero l’odierno appellato era già stato destinatario di
analogo provvedimento di FVO reso dal Questore di Napoli
nel 1994.
In passato era stato condannato per violazione di
sigilli e – come si evince dal contenuto della memoria
datata 14.12.2001 depositata dalla difesa erariale nel
corso del giudizio di primo grado – era stato denunciato
ben 8 volte per episodi di giuoco d’azzardo e scommesse
clandestine (oltre che per la contravvenzione relativa
ad abusivismo edilizio).
Allorché fu emesso il provvedimento di FVO l’appellato
era stato individuato in Napoli; all’interno di un
ippodromo; mentre si accompagnava ad altri soggetti, a
loro volta pregiudicati per i reati di giuoco d’azzardo
e scommesse clandestine.
Pare alla Sezione potersi affermare che la situazione di
fatto giustificasse ampiamente la situazione di urgenza
che, ai sensi del primo comma dell’art. 7 della legge n.
241/1990, legittimava l’omissione dell’avviso dell’avvio
del procedimento.
Invero su tale specifico aspetto del problema si è
soffermata la giurisprudenza di legittimità penalistica,
pervenendo alla condivisibile conclusione che “L'obbligo
di comunicazione all'interessato, ai sensi dell'art. 7
l. n. 241 del 1990, dell'avvio del procedimento per
l'emanazione del provvedimento del questore di rimpatrio
con foglio di via obbligatorio non sussiste qualora, per
esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, ricorra la
necessità di provvedere all'immediato allontanamento del
soggetto giudicato pericoloso.” (Cassazione penale ,
sez. I, 01 giugno 2006, n. 21916).
Il principio appare pienamente condivisibile,
conciliando il “diritto di libertà” compresso dal
provvedimento in oggetto con le garanzie di tutela
sociale che ne consentono la limitazione.
E non è superfluo sottolineare che detto principio
risulti pienamente compatibile con quello in via
generale affermato dalla Sezione con riguardo ai
provvedimenti amministrativi adottati a tutela
dell’ordine pubblico, secondo cui “Non sussiste
l'obbligo di preventiva comunicazione di avvio del
procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990 nel caso in
cui l'urgenza, che consenta tale omissione, è
rinvenibile ex se nel pericolo di compromissione
dell'ordine pubblico, rappresentato dalle circostanze
prese a presupposto per l'emanazione della misura di
pubblica sicurezza -nel caso di specie si trattava di un
divieto di porto d'armi ex art. 39 t.u. p.s.-.
(Consiglio Stato , sez. VI, 07 febbraio 2007, n. 509).
La sentenza appellata non ha approfondito tali aspetti,
e non ha tratto le doverose conclusioni dalla
circostanza che l’appellato, -soggetto già attinto da
pregresso provvedimento di rimpatrio, reso nel 1994 ed
emesso per le stesse motivazioni per cui fu emesso
quello per cui è causa- immediatamente dopo la scadenza
del pregresso provvedimento restrittivo, venne colto
all’interno di un ippodromo ed in compagnia di soggetti
(tra i quali tal *****) pregiudicati per il reato di
scommesse clandestine.
Ed egli stesso era stato denunciato una messe di volte
per tali fattispecie di reato.
Secondo l’id quod plerumque accidit, appare corretto
l’operato dell’amministrazione appellante che ravvisò
nel caso di specie la urgente necessità di evitare che
venissero perpetrate dall’appellato, nell’immediato,
ulteriori condotte di rilevo penale (evento, può
aggiungersi, ben probabile avuto riguardo alle più volte
richiamate circostanze di fatto).
Ed altresì corretto appare l’operato
dell’amministrazione che a cagione di tale necessità
ravvisò l’urgenza del provvedere legittimante
l’omissione dell’incombente di cui all’art. 7 della
legge n. 241/1990.
Opinando diversamente, si sarebbe dovuto concludere che,
a fronte della presenza dell’appellato all’ippodromo di
Agnano, l’amministrazione non avrebbe avuto alcuna
possibilità - quantomeno nell’immediato- per impedire
che questi ivi stazionasse e perpetrasse condotte
illecite.
Le circostanze di fatto quindi, allegate agli atti del
procedimento e conosciute dai Giudici di prime cure,
deponevano nel senso del pieno riscontro dell’esigenza
di celerità legittimante l’omissione della garanzia di
cui all’art. 7 della legge 241/1990.
Conclusivamente l’appello deve accolto e, in difetto di
costituzione dell’appellato, neppure possono prendersi
in esame i motivi del ricorso di primo grado dichiarati
assorbiti dai Giudici di prime cure (motivi che, si
rileva per incidens, richiamandosi all’attività di
operatore del settore ortofrutticolo dell’appellato, e
non chiarendo le ragioni della presenza del medesimo
all’ippodromo, non incidevano sulla legittimità del
provvedimento reso dall’amministrazione).
Deve quindi essere accolto l’appello
dell’amministrazione. Per l'effetto, dev'essere
annullata la sentenza impugnata e respinto il ricorso
proposto in primo grado.
Possono essere compensate le spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale Sezione sesta, accoglie
l'appello in epigrafe indicato e, per l'effetto, annulla
la sentenza impugnata e respinge il ricorso prodotto in
primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione
alla presente decisione.
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