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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale -
Sezione V
ha pronunciato la seguente decisione
sul cricorso iscritto al NRG 1977\2008, proposto da …,
rappresentato e difeso dall’avvocato … ed elettivamente
domiciliato presso lo studio dell’avvocato … in …;
contro Comune di ,,,, in persona del sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato ,,,,
domiciliato in … presso il dottor …;
e nei confronti di Impresa …, in persona del legale
rappresentante pro tempore, e Ditta individuale …,
entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Tania … e
…, elettivamente domiciliate in …, presso lo studio
dell’avvocato ….
per la riforma della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione terza,
n. 136 del 1 febbraio 2008.
Visto il ricorso in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di
… nonché delle Imprese … e della Ditta individuale …;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 24 marzo 2009
la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli
avvocati …, … su delega dell’ avv.to … e … su delega
dell’ avv.to …;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il comune di …, con delibera giuntale n. 280 del 24
luglio 2000, ha stabilito, a tutela dell’ordine pubblico
e su conforme avviso delle autorità nazionali e locali
di pubblica sicurezza, che le agenzie di pompe funebri,
le quali svolgono il disbrigo di pratiche burocratiche,
siano da annoverarsi fra le agenzie di affari ai sensi
dell’art. 115, r.d. 18 giugno 1931, n. 773 – testo unico
delle leggi di pubblica sicurezza – e che vi sia un
rapporto di una agenzia ogni 25.000 abitanti.
Con delibere giuntali nn. 309 del 10 agosto 2001 e 158
del 22 maggio 2002, il comune, inter alios e per quanto
qui interessa, ha confermato il precedente atto di
indirizzo generale ribadendo e meglio specificando il
significato del rapporto di una agenzia di affari ogni
25.000 abitanti.
1.1. Con determinazioni comunali prot. n. 22928 del 12
luglio 2005, n. 24035 del 21 agosto 2006, n. 21944 del
17 maggio 2007, n. 6869 del 5 settembre 2007, sono state
negate o ricusate istanze di autorizzazioni o denuncie
di inizio attività (in prosieguo d.i.a.) inoltrate dal
signor … e relative all’apertura di un’agenzia di pompe
funebri.
Tutti i dinieghi sono stati motivati con il diretto o
indiretto riferimento alla delibera n. 280 del 2000 ed
al rapporto di una agenzia ogni 25.000 abitanti da
questa introdotto.
Alcuni di questi dinieghi sono stati impugnati davanti
al T.a.r. per la Puglia.
1.2. Il signor … ha presentato al comune di …, in data
21 settembre 2007, una ennesima d.i.a. sempre avente ad
oggetto l’apertura di una agenzia di affari per il
disbrigo di pratiche amministrative funebri.
Il comune ha risposto con la determinazione prot. 42206
del 22 ottobre 2007 limitandosi a riportare per esteso
gli argomenti in precedenza spesi per negare
l’autorizzazione all’apertura dell’agenzia.
1.3. Avverso tale atto il signor … è insorto davanti al
T.a.r. per la Puglia articolando cinque autonomi motivi.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Puglia, sezione
terza, n. 136 del 1 febbraio 2008 -:
a) ha dichiarato il ricorso inammissibile per omessa
tempestiva notificazione ad almeno uno dei
controinteressati;
b) ha dichiarato il ricorso inammissibile per omessa
tempestiva impugnativa delle delibere giuntali n. 280
del 2000 e n. 309 del 2001;
c) ha comunque respinto il ricorso nel merito;
d) ha respinto la domanda di risarcimento del danno;
e) ha condannato il ricorrente alla refusione delle
spese di lite.
3. Con ricorso notificato il 29 febbraio 2008, e
depositato il successivo 11 marzo, il signor …ha
interposto appello avverso la su menzionata sentenza del
T.a.r. contestandone tutti i capi sfavorevoli.
4. Si sono costituiti il comune di … e le ditte
controinteressate deducendo l'improcedibilità e
l’infondatezza del gravame in fatto e diritto e
riproponendo l’eccezione non esaminata dal T.a.r. di
inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto
rivolto contro un atto meramente confermativo di
precedenti dinieghi.
5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica
del 24 marzo 2009.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Attesa l’infondatezza del gravame il collegio prescinde
dall’esame della eccezione di improcedibilità dello
stesso, sviluppata dalle parti intimate, alla luce
dell’entrata in vigore della l.r. n. 34 del 15 dicembre
2008.
6.1. Assume valore assorbente l’esame del secondo motivo
di gravame con cui il ricorrente contesta la
declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo
grado sotto il profilo della omessa tempestiva
impugnazione della delibera n. 280 del 2000.
A sostegno della propria tesi l’appellante deduce che:
a) la delibera n. 309 del 2001, in quanto meramente
confermativa della precedente delibera n. 280 e non
espressamente menzionata nel provvedimento gravato, non
doveva essere impugnata;
b) la delibera n. 280 del 2000 e la successiva n. 158
del 2002, in quanto contrastanti con le disposizioni ed
i principi costituzionali e comunitari in materia di
libera concorrenza, non dovevano essere impugnate ma
disapplicate direttamente dall’amministrazione e dal
giudice;
c) tali delibere, recanti disposizioni di indirizzo,
sarebbero state comunque superate da un successivo atto
di indirizzo emanato dal commissario straordinario del
comune - prot. n. 22590 in data 18 maggio 2007 - in cui
si invitano gli uffici comunali ad adeguarsi al parere
dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato
(in prosieguo A.g.c.m.) prot. n. 0023709 in data 10
maggio 2007.
Il mezzo è infondato e deve essere respinto.
6.1.1. La sezione rileva, in primo luogo, che la lesione
alla sfera giuridica del ricorrente discende dalla
delibera n. 280 del 2000 che ha stabilito il rapporto di
una agenzia di pompe funebri ogni 25.000 abitanti; tale
delibera, ampiamente conosciuta dal ricorrente
attraverso la comunicazione dei precedenti dinieghi di
licenza (alcuni dei quali contestati in altri giudizi),
non è stata tempestivamente impugnata e non risulta
formalmente impugnata neppure con il ricorso in prime
cure.
Le successive delibere – nn. 309 del 2001 e 158 del 2002
– parimenti non impugnate sebbene autonomamente lesive,
confermano, in parte qua, il rapporto di una agenzia
ogni 25.000 abitanti.
6.1.2. Ciò premesso, osserva il collegio che non può
trovare ingresso la tesi della disapplicabilità delle su
richiamate delibere.
Sul punto la sezione non intende discostarsi dagli
approdi ermeneutici cui è giunta la giurisprudenza di
questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. V, 8 settembre
2008, n. 4263; sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; sez.
V, 10 gennaio 2003, n. 35), secondo la quale la
violazione del diritto comunitario implica un vizio di
illegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo
con esso contrastante, mentre la nullità (o
l’inesistenza) è configurabile nella sola ipotesi in cui
il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base
di una norma interna (attributiva del potere)
incompatibile con il diritto comunitario (e quindi
disapplicabile).
Logici corollari di tale ricostruzione sono:
a) sul piano processuale, l’onere dell’impugnazione del
provvedimento contrastante con il diritto comunitario
dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto
termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità;
b) l’obbligo per l’amministrazione di applicare l’atto
illegittimo salvo il ricorso ai poteri di autotutela.
Nel caso di specie non esiste alcuna norma – di rango
primario o secondario – che sia in contrasto con il
diritto comunitario; il contrasto, in astratto ed in
tesi, è ipotizzabile solo con i su riferiti atti di
indirizzo aventi contenuto non regolamentare.
6.1.3. Parimenti inconferente è il richiamo
dell’appellante al parere dell’A.g.c.m. ed alla nota del
commissario straordinario, perché:
a) il parere dell’A.g.c.m. ha ad oggetto il servizio di
trasporto funebre che effettivamente è da considerarsi a
tutti gli effetti liberalizzato, non già il diverso e
più delicato settore delle agenzie funebri di
intermediazione che sono oggetto di specifica
autorizzazione di polizia rilasciata dal comune, a mente
del combinato disposto degli artt. 115, r.d. 18 giugno
1931, n. 773 e 163, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; l’ente
locale, invero, deve vagliare gli aspetti inerenti la
sicurezza, l’ordine pubblico e la prevenzione dei reati
che costituiscono la ratio dell’assoggettamento ad
autorizzazione di polizia dell’apertura di agenzie di
affari (cfr. Corte cost. 25 luglio 2001, n. 290; Cass.
civ., sez. I, 28 agosto 2006, n. 18619);
b) la nota del commissario prefettizio non costituisce,
all’evidenza, un nuovo atto di indirizzo limitandosi ad
inoltrare, a fini di conoscenza, il su menzionato parere
dell’A.g.c.m. agli uffici comunali.
6.2. Per completezza la sezione osserva che risulta
fondata anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso
di primo grado, riproposta dalla difesa del comune di …
nella memoria del 5 maggio 2008, ed imperniata sul
carattere meramente confermativo del diniego oggetto del
presente giudizio.
Invero, dall’esame di tutta la documentazione versata in
atti, emerge che l’amministrazione comunale, con la nota
del 22 ottobre 2007, senza svolgere alcuna attività
istruttoria si è limitata, puramente e semplicemente, a
ribadire testualmente quanto già deciso con i precedenti
provvedimenti n. 22928 del 2005, n. 24035 del 2006 e
21944 del 2007. Né si possono ravvisare, nella d.i.a.
del 21 settembre 2007, elementi di novità rispetto alle
precedenti istanze tutte disattese; sotto tale
angolazione sono del tutto irrilevanti le comunicazioni
della A.g.c.m. e del commissario straordinario sia
perché concernono, come già visto, il servizio di
trasporto funebre, sia perché in alcun modo sono state
prese in esame dall’amministrazione al fine
dell’adozione della nota in data 22 ottobre 2007.
Sul punto la sezione non intende discostarsi dalla tesi
tradizionale (cfr. Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008, n.
797; sez. V, 12 aprile 2005, n. 1645; sez. IV, 27
novembre 1998, n. 1637), che esclude l’impugnabilità
degli atti meramente confermativi attraverso i quali
l’amministrazione si limita a richiamare una
determinazione in precedenza adottata, senza effettuare
una nuova istruttoria ed una nuova valutazione degli
elementi di fatto e di diritto già considerati, ovvero
di altri nuovi, medio tempore acquisiti. In tali ipotesi
deve ritenersi che la non impugnabilità discenda, per un
verso, dal riconoscimento della carenza assoluta di
interesse ad ottenere l’annullamento giurisdizionale,
poiché la sua eliminazione dal mondo giuridico non
sarebbe in grado di rimuovere una lesione comunque
imputabile all’atto confermato ove questo non sia stato
impugnato; per altro verso, ove viceversa quest’ultimo
sia stato già impugnato, per l’inutilità di imporre un
onere di impugnazione di atti che vengono in essere con
un contenuto meramente riproduttivo di altri già gravati
in sede giurisdizionale e destinati ad essere travolti
dall’annullamento dei primi.
I plurimi profili di inammissibilità del ricorso
originario sin qui assodati esimono il collegio
dall’esame degli ulteriori mezzi di gravame.
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario
criterio della soccombenza, sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente
pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
- respinge l’appello e per l’effetto conferma la
sentenza impugnata;
- condanna l’appellante a rifondere in favore del comune
di … nonché delle Imprese …. e della Ditta individuale …
le spese, gli onorari e le competenze del presente grado
di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000,00
(tremila/00) oltre accessori come per legge (spese
generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.), in favore di
ciascuna parte.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24
marzo 2009, con la partecipazione di:
Raffaele Iannotta - Presidente
Cesare Lamberti - Consigliere
Claudio Marchitiello - Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere
Giancarlo Montedoro - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 19/05/2009.
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