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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione VI
ha pronunciato la seguente DECISIONE
Sul ricorso in appello
n. 1830/2007 proposto da Ministero dei trasporti e
Ministero dell’economia e delle finanze in persona del
rispettivo Ministro p.t. nonché dall’Ente nazionale per
l’aviazione civile, in persona del legale rappresentante
p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale
dello Stato presso cui sono ope legis domiciliati in
Roma via dei Portoghesi 12;
contro S.E.A. Società Esercizi Aeroportuali s.p.a. in
persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e
difeso dall’avv. Prof. Maria Alessandra Sandulli ed
elettivamente domiciliato in Roma presso la stessa Corso
Vittorio Emanuele 349;
per l’annullamento della sentenza del Tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, Sez. IV, n.2114
del 9 novembre 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società
appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2008 relatore il
Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi per le parti l’avv. dello Stato Clemente e l’avv.
Sandulli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto
segue:
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe il Tar della Lombardia ha
accolto in parte il ricorso proposto, dalla S.E.A.
s.p.a., per la declaratoria e per il risarcimento del
ritardo con cui il Ministero dei trasporti e delle
infrastrutture aveva determinato, con d.m. 14 marzo
2003, gli importi dovuti ai gestori aeroportuali a
titolo di corrispettivo provvisorio per l’espletamento
dei controlli di sicurezza sui bagagli da stiva a
decorrere dal 1° gennaio 2003, nonché per l’annullamento
sia della clausola con cui l’ENAC, nella nota 11 giugno
2003, aveva determinato di posticipare la predetta
decorrenza ai titoli di viaggio emessi dalle 48 ore
successive alla nota medesima, per partenze previste dal
26 giugno 2006 in poi, sia della determinazione di
riduzione del corrispettivo da Euro 2,19 a Euro 2,07,
operata con lo stesso d.m. del 14 marzo 2003.
L’adito Tribunale riteneva che la domanda risarcitoria
cumulativamente proposta dalla ricorrente riguardasse
posizioni soggettive incise dai tempi e modi di adozione
di atti autoritativi, quindi interessi pretensivi, che
ricadevano, riguardando la materia dei pubblici servizi,
nella giurisdizione esclusiva ex art. 33 del D.lgs. n.
80\1998, quale novellato dalla legge n. 205 del 2000. Si
trattava del danno da ritardo nell’emanazione di un
provvedimento favorevole, senza necessità di ricorrere
alla preventiva formazione rituale del silenzio
inadempimento, valendo la tardiva adozione del
provvedimento a cristallizzare l’inadempienza da
ritardo.
Nel merito, la fissazione, da parte del Comitato
interministeriale di sicurezza, del 31 dicembre 2002,
quale data imposta per l’attivazione del servizio di
controllo, unitamente alla prospettiva dell’avvio
dell’iter istruttorio per l’approvazione dei
corrispettivi applicabili, comunicata dall’ENAC con
lettera del 13.11.2002, ed alla consapevolezza della
ricorrente di aver inviato all’amministrazione tutti i
dati richiesti, avevano indotto la ricorrente alla
ragionevole aspettativa di poter contare, nell’avvio del
servizio di controllo, su corrispettivi approvati dalla
competente autorità, che aveva a disposizione tutti gli
elementi per definire tempestivamente i compensi stessi.
Era quindi imputabile alla mancanza di diligenza
l’emanazione, solo vari mesi dopo l’inizio del servizio,
del d.m. di approvazione dell’importo dovuto, nonché la
posticipazione dell’esigibilità dei corrispettivi
disposta dall’ENAC. La nota di questi dell’11.6.2003
ometteva di considerare l’urgenza del provvedere,
scaturente dalla circostanza che già da quasi sei mesi
il servizio di controllo era svolto senza alcuna
remunerazione, e si poneva in contrasto, al pari del
ritardo nell’emanazione del d.m. 14.3.2003, col
principio generale di copertura dei costi recepito
dall’art. 8 del decreto del Ministero dei trasporti
29.1.99, n. 5. Il comportamento dilatorio in questione,
lesivo di interesse pretensivo collegato a provvedimento
che riconosceva la sottostante spettanza del bene della
vita, non era giustificato da impedimenti o da superiori
interessi pubblici alternativi, per cui era violato il
principio di buon andamento dell’amministrazione. La
conoscenza, da parte delle amministrazioni, degli oneri
gravanti sulla ricorrente per il preventivato e imposto
avvio del servizio dal 1.1.2003, e la connessa
consapevolezza dei costi che la stessa avrebbe subito,
finché lo svolgimento del servizio fosse avvenuto in
assenza di fissazione del corrispettivo, comprovavano la
sussistenza della colpa aquiliana. Era poi indubbio il
nesso causale tra l’inerzia ed il danno da mancato
rimborso dei costi sostenuti, in quanto la società non
aveva titolo per esigere dai passeggeri alcun
corrispettivo senza la determinazione ministeriale. Per
principio generale in materia amministrativa e
tariffaria, non era poi opponibile l’applicazione
retroattiva della determinazione o la riparametrazione
dell’importo finalizzata a consentire il recupero delle
somme che, prima dell’introduzione del corrispettivo,
non si erano potute percepire.
Il Tar escludeva poi l’illegittimità della riduzione
dell’importo relativo alla remunerazione del servizio in
costanza di un sensibile aumento del movimento dei
passeggeri, non smentito dalla ricorrente, e considerata
la discrezionalità tecnica espressa nella determinazione
ministeriale.
Appellano le Amministrazioni resistenti in primo grado
deducendo i seguenti motivi:
Si prospetta il difetto di giurisdizione amministrativa.
Infatti in caso di riconoscimento del danno da ritardo
della p.a., non conta cosa l’amministrazione abbia
deciso rispetto alla pretesa sostanziale, ma il fatto
che non abbia deciso nei tempi stabiliti; in altri
termini l’oggetto della pretesa risarcitoria riguarda il
comportamento dell’amministrazione e non l’atto
autoritativo. In ogni caso la mera aspettativa di un
provvedimento non appare tutelabile davanti al giudice
amministrativo quando si è vincolati ad un rapporto
contrattuale.
Nel merito, la struttura tariffaria proposta dall’ENAC
prevedeva due componenti, la prima tesa ad assicurare la
copertura dei costi sostenuti dalle società affidatarie
della gestione aeroportuale per la complessiva
organizzazione e per l’effettuazione dei controlli sul
100% dei bagagli da stiva nel primo anno, la seconda
diretta a costituire un fondo a disposizione del gestore
per far fronte ai costi aggiuntivi, anche di
rinnovamento degli apparati, che il gestore avrebbe
potuto sostenere nel tempo per la progressiva messa a
punto dei controlli, e comunque fino alla nuova
determinazione dei corrispettivi sulla base di dati di
costo effettivo a consuntivo.
La remunerazione del capitale inizialmente stimata in
Euro 6.994.019, sarà poi dalla stessa società, e per lo
stesso anno, ridefinita a consuntivo in soli Euro
1.406.046. Tale corrispettivo veniva definito nel
decreto, senza oneri di canone, al fine di non gravare
eccessivamente sul passeggero nella fase di avvio del
servizio e con una remunerazione del capitale fissata,
in accordo con il Ministero, nonché in attesa dell’avviabilità
di un’istruttoria sulla base dei criteri fissati dalla
delibera CIPE n. 86\2000 e di una organizzazione “a
regime” dei controlli nella misura reale del 5%.
I corrispettivi avrebbero dovuto essere rivisti a
conclusione della prima annualità del servizio sulla
base di dati di costo a consuntivo, certificati da
società di revisione del bilancio e sulla base di dati
di contabilità analitica predisposti in coerenza con
quanto previsto dalla delibera CIPE n. 86\2000, che
presuppone appunto tali dati certificati e
riconciliabili con l’ultimo bilancio approvato relativo
ad un esercizio in cui il servizio sia stato
effettivamente svolto. Tali dati iniziali, nella loro
misura iniziale, contrariamente a quanto previsto dal
d.m. 14 marzo 2003, sono rimasti invariati fino alla
corrente annualità, a seguito di decreti di proroga
adottati dal Ministro delle infrastrutture.
I dati presentati dalla Sea, a seguito di apposito
invito a conclusione del primo anno di effettuazione dei
controlli, sostenuti nell’esercizio chiuso al 31
dicembre 2003, e quindi per le annualità 2003, 2004 e
2005, come riportati in appello, e secondo le
certificazioni di bilancio eseguite da società di
revisione prescelta dalla stessa società resistente,
hanno evidenziato una fluttuazione significativa nella
allocazione dei costi tra i vari esercizi aeroportuali
soggetti a regolazione per ciascuno dei due scali
gestiti dalla società, come evidenziato in apposite
tabelle. Sulla base di tali dati risulta che la SEA
oltre alla remunerazione dalla stessa determinata, ha
percepito nelle annualità 2003-2005, un extra profitto
ammontante a circa 2 milioni di Euro, “che dovrà essere
restituito dalla stessa società”, oltre a quanto
eventualmente risultante dalla istruttoria che l’Ente
dovrà svolgere, se non dovuto o non giustificato da
documentazione probatoria. Pertanto le censure sollevate
risultano infondate, in quanto dalla emanazione tardiva
del decreto in discussione non pare derivare alcun
pregiudizio alla ricorrente.
Il danno da ritardo lamentato appare infondato e non
provato. Nella lesione di interessi pretensivi l’onere
della prova del danno subito grava sul ricorrente, solo
in caso di effettiva compromissione dell’interesse del
soggetto, e laddove si registri un ritardo che abbia
inciso gravosamente sull’assetto degli interessi
dell’istante. Nel caso l’Enac ha dimostrato che i ricavi
ottenuti nel periodo in esame, 2003-2005, hanno
raggiunto un ammontare superiore alla perdita economica
denunciata dalla società, sicché non si comprende quale
pregiudizio necessiti di adeguata tutela. Nel caso c’è
inoltre l’assenza di un preventivo accertamento della
legittimità della condotta amministrativa ed in
particolare, circa l’esistenza e la violazione
dell’obbligo di provvedere, il che determina
l’inammissibilità del ricorso per l’ottenimento del
danno da ritardo, in carenza di una condizione stessa
dell’azione.
Nel caso neppure sussiste l’elemento della colpa in capo
alla p.a., in quanto, lungi dall’adottare un
comportamento negligente, l’ENAC e il Ministero hanno
perseguito i propri fini istituzionali nel costante
rispetto del buon andamento sancito dall’art. 97 Cost.
Circa la nota dell’11 giugno 2003, il soggetto obbligato
al versamento del corrispettivo per i controlli di
sicurezza, è il passeggero, che assolve tale
obbligazione già al momento dell’acquisto del biglietto
presso una qualunque agenzia. Spetta al vettore aereo il
riversamento dell’onere al gestore aeroportuale; con
operazione effettuata sulla base di note di addebito
fatte dal gestore in ragione del numero dei passeggeri
che risultano partiti giornalmente dal proprio scalo.
Del mancato versamento del passeggero risponde il
vettore aereo o il Tour operator. Non prevedendo poi il
d.m. una espressa condizione di “vacatio” che rendesse
conoscibile alla rete di vendita dei biglietti aerei e
ai Tour operator l’obbligo di applicare un nuovo
corrispettivo al passeggero in partenza da un qualunque
scalo italiano, l’ENAC, convocate le associazioni
rappresentative dei gestori aeroportuali, dei vettori
aerei e dei Tour operator, ha comunicato con nota 11
giugno 2003 le condizioni di esigibilità del
corrispettivo convenute in tale consultazione. Veniva
con la stessa nota chiarito che sarebbero stati
riconosciuti al gestore aeroportuale, sulla base della
contabilità analitica da questo presentata, gli oneri,
sostenuti per l’attivazione dei controlli, che fossero
risultati a consuntivo; era pure chiarito il “non aver
trovato nel corso del 2003 adeguata copertura attraverso
la costruzione tariffaria elaborata dall’Ente e
l’esazione dei corrispettivi fissati con decreto
ministeriale di recente pubblicazione”. Alla
consultazione partecipò anche la SEA, che non può
vantare una pretesa risarcitoria a fronte della piena e
incontestata conoscenza delle iniziative intraprese
dall’ENAC.
Si è costituita la società originaria ricorrente
deducendo, con memorie, sia in fase cautelare che in
vista dell’udienza di discussione, l’infondatezza
dell’appello.
Motivi della decisione
1. Va anzitutto respinta la deduzione appellatoria,
peraltro espressa in forma sintetica e perplessa,
relativa al difetto di giurisdizione amministrativa
sulla fattispecie in esame.
Si tratta nel caso della mancata tempestiva adozione di
un provvedimento tariffario che, essendo intervenuta
successivamente al momento in cui la stessa
amministrazione aveva posto a carico del gestore del
servizio aeroportuale l’obbligo di inizio del servizio
(31 dicembre 2002, rectius 1° gennaio 2003), non ha
consentito al gestore medesimo di richiedere a terzi -
in specie i vettori aerei (che a loro volta lo avrebbero
dovuto includere nel prezzo del biglietto addebitato ai
passeggeri) - tale corrispettivo, a fronte di un costo
di attivazione del servizio effettivamente sostenuto
(per il periodo antecedente all’entrata in vigore della
tariffa di cui al D.M. 14 marzo 2003, cioè al 3 giugno
2003).
1.1. Ora tale ritardata adozione del decreto tariffario
non configura un mero “comportamento”
dell’amministrazione, atteso che essa è consistita
esattamente nel mancato esercizio di un potere
autoritativo, alla cui tempestiva esplicazione il
gestore aeroportuale poteva vantare un interesse
legittimo, secondo la regola generale per cui tale è la
posizione vantata dall’interessato a fronte di una
determinazione pubblicistica tariffaria.
1.2. A conferma di tale impostazione si può concordare
con la società resistente laddove richiama la previsione
del rito speciale previsto dall’art. 21 bis della legge
n. 1034 del 1971, che devolve al giudice amministrativo
la cognizione delle controversie concernenti la mancata
tempestiva adozione dei provvedimenti autoritativi, al
fine di vincolare l’amministrazione alla loro
conseguente emanazione.
Tale dato positivo dimostra quanto il mancato esercizio
del potere, entro il termine previsto dalla legge
procedimentale di volta in volta in rilievo, o da essa
desumibile (come nel caso di specie si preciserà), non
possa qualificarsi alla stregua di un mero
“comportamento” omissivo, disciplinato e reso rilevante,
cioè, dalle norme di diritto comune che sanzionano la
colpevole inerzia di chi sia obbligato ad attivarsi,
(anche in base a regole di origine negoziale); il citato
dato normativo-processuale, quindi, fa escludere
l’assoggettamento di tale condotta, direttamente ed
esclusivamente, alle regole ordinarie relative sia agli
obblighi di attivazione solidaristici incombenti sui
soggetti dell’ordinamento, quali sanciti dalle regole
civilistiche in tema di responsabilità aquiliana, sia
agli obblighi civilistici relativi al tempestivo e
diligente adempimento delle obbligazioni contrattuali.
1.3. Nelle ipotesi di mancato esercizio di un potere
autoritativo, ed in quella in essa contenuta, e qui
rilevante, dell’omissione compiuta rispetto al termine
procedimentale di emanazione dell’atto, cioè di ritardo
nella sua adozione, si configura perciò la rilevanza
procedimentale specifica ed oggettiva del ritardo
medesimo, alla stregua appunto di regole di azione che
hanno, nella loro formulazione, una “causa” direttamente
pubblicistica che sottrae l’amministrazione alla regole
di diritto comune e la colloca sul piano delle
determinazioni (negative) di tipo autoritativo.
Si comprende perciò perché, in conformità dell’indirizzo
giurisprudenziale seguito da questo Consesso, il caso
del ritardo nell’emanazione di un provvedimento
autoritativo si colleghi direttamente ad un “momento di
esercizio del potere”, autoritativo e discrezionale,
(come nel caso che ci occupa), e perché, in definitiva,
l’omesso o ritardato esercizio del potere stesso, anche
riferita al superamento del termine finale per
provvedere, “costituisca la fattispecie speculare del
suo esercizio”, configurando, nelle sue conseguenze
dannose, la lesione dello stesso interesse legittimo che
il soggetto coinvolto vanta rispetto all’emanazione di
un provvedimento favorevole (IV, 29 gennaio 2008, n.
248).
Non si tratta dunque della “mera aspettativa di un
provvedimento” ma dello specifico interesse pretensivo
ad ottenerlo in osservanza delle regole procedimentali
che disciplinano l’esercizio del potere che ad esso fa
capo, regole che includono anche la tempestività del
provvedimento, cioè quella relativa al termine finale di
adozione.
1.4. Nel caso che ci occupa, dunque, trattandosi di
un’omessa tempestiva determinazione tariffaria, non
viene in rilievo né un “mero comportamento”, per le
ragioni finora esposte, né una controversia relativa a
“indennità canoni ed altri corrispettivi”, attesa la
natura pacificamente estranea a quest’ultimo novero
della determinazione, autoritativa e tecnicamente
discrezionale, (anche in relazione agli adempimenti
istruttori che presuppone), delle medesime tariffe,
richiedibili a soggetti terzi rispetto
all’amministrazione “regolatrice”; pertanto nessuna
ipotesi di eccettuazione della giurisdizione
amministrativa si configura nel caso in esame, alla
stregua della pronuncia della Corte costituzionale 5-6
luglio 2004, n.204, od anche di posizioni assunte in
tema di regolazione della giurisdizione dalle SS. UU.
della Corte di Cassazione (arg. ex SS.UU. 15 febbraio
2006, n. 3274).
2. Nell’ordine logico delle questioni confusamente
proposte dalle censure appellatorie, va poi esclusa la
rilevanza, nella fattispecie in esame, del mancato
previo accertamento della legittimità, rectius
“illegittimità” dell’azione amministrativa.
Si tratta, come s’è visto, di un danno da ritardo, in
cui la contestazione si appunta sulla mancata
attivazione dei poteri autoritativi in termini
tempestivi e non sull’illegittimità dei contenuti
dell’atto, poi positivamente adottato e da cui
scaturisce il riconoscimento della spettanza del bene
della vita che “sostanzializza” e rende risarcibile
l’interesse pretesivo correlato al provvedimento (A.P. n.7
del 2005).
Nel caso, comunque, l’illegittimità va ascritta non al
“comportamento” dilatorio, ma, come s’è visto, alla
violazione di una norma procedimentale propriamente
riferibile all’esercizio del potere, sicché ben può
ravvisarsi un’illegittimità della “azione”
amministrativa pubblicistica, pacificamente riscontrata,
indipendentemente dai contenuti del provvedimento
tardivo.
Quest’ultimo, salvo che nella parte relativa al quantum
tariffario, qui non emergente perché disattesa dal Tar
con statuizione non oggetto di appello incidentale, è
risultato in larga sostanza favorevole alla ricorrente,
che non avrebbe quindi interesse ad ottenerne
l’annullamento, mentre, per contro, il ritardo rileva
nella sua illegittimità di per sé, come s’è visto, cioè
quale violazione delle regole procedimentali.
Tale violazione è di una tipologia che se, normalmente,
non può condurre alla caducazione del provvedimento,
secondo il consolidato orientamento di questo Consesso,
non per questo impedisce di attivare ogni forma di
tutela. E segnatamente:
a) quella già segnalata, prevista dall’art. 21 bis della
L. Tar, che peraltro può salvaguardare il diverso
aspetto del pregiudizio conseguente all’omissione, in se
stessa, del provvedimento, ma non può prevenire gli
effetti della sua tardività medio tempore verificatisi;
b) ovvero quella risarcitoria, prevista in via generale
dall’art. 35 del D.lgs. n. 80 del 1998, quale innovato
dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, a fronte della
cristallizzazione dell’inadempimento del termine finale
derivante dalla successiva adozione tardiva del
provvedimento, adozione che rende evidentemente inutile,
di per sé, ogni esperimento dell’azione ex art.21 bis.
3. Nel caso che ci occupa, poi, va fin da ora precisato
che, a fronte di un obbligo, posto a carico dei gestori
aeroportuali dalla nota ENAC dell’8 febbraio 2002
(richiamante le determinazioni del Comitato
interministeriale di sicurezza dell’11 ottobre 2001, in
sede di adozione del Programma nazionale di sicurezza),
di attivare il sistema di controllo di sicurezza su
tutti i bagagli da stiva a partire dal 31 dicembre 2002,
(ovvero, dal 1° gennaio 2003, in adempimento degli
obblighi sanciti dal Regolamento comunitario 2002/2320),
l’esercizio del potere tariffario, - quale previsto,
nella materia specifica, dagli artt. 5, comma 3, del
D.L. 18 gennaio 1992, n. 9 (convertito in legge 28
febbraio 1992, n. 217) e 8 del d.m. 29 gennaio 1999, n.
285, (attuativo dello stesso art.5) -, andava
naturalmente e doverosamente esercitato in modo da
consentire ai destinatari dell’obbligo di attivazione
del sistema di operare pienamente e, quindi, in data
comunque anteriore al 31 dicembre 2002 e non oltre di
essa.
3.1. Tale è il termine finale del procedimento
tariffario che, implicitamente ma necessariamente,
l’Amministrazione si era autoprefissato, derivante
direttamente da canoni logici insiti nell’obbligo di
buon andamento dell’amministrazione, che imponevano di
curare in modo adeguato e tempestivo l’interesse
pubblico fondamentale della sicurezza dei voli, anche
consentendo una funzionalità piena ad attuale del
sistema che si imponeva di attivare, in dovuta
cooperazione con gli operatori economici destinatari
dell’obbligo, funzionalità piena che non poteva
prescindere da una sollecita determinazione delle
tariffe previo un tempestivo e completo assolvimento
dell’istruttoria preliminare incombente sull’autorità
competente all’adozione delle tariffe stesse.
4. Quanto alla, non ben chiara, pretesa possibilità di
compensazione tra le perdite fatte valere in via
risarcitoria dalla società resistente in primo grado,
(conseguenti alla mancata esazione del corrispettivo
approvato tardivamente dalle amministrazioni
resistenti), e gli asseriti maggiori introiti
(“extraprofitto”) che, una volta superata la fase di
provvisoria determinazione iniziale del corrispettivo de
quo, avrebbe ricavato la società resistente rispetto ai
costi a consuntivo del servizio, certificati dal
bilancio annuale, essa esula da una corretta
applicazione dei criteri determinativi del concreto
danno conseguente, in via immediata e diretta, ai fatti
costituenti la causa petendi definita nella domanda
introduttiva del presente giudizio, ai sensi dell’art.
1223 c.c..
Ciò, anzitutto, sotto il profilo della mancata diretta
connessione di tali eventi tariffari successivi al fatto
causativo del credito risarcitorio fatto valere dalla
originaria ricorrente, che si è concretizzato per intero
in relazione all’attivazione del servizio senza
copertura tariffaria.
Inoltre, la ripetizione di tale “indebito” è comunque
azionabile, - in base al diverso e successivo titolo
della minore determinazione tariffaria “a consuntivo”,
ove questa fosse applicabile retroattivamente,
circostanza che non è chiara nella prospettazione
appellatoria -, da parte dei passeggeri ultimamente
“incisi” dalla tariffa “maggiorata”, ovvero da parte
degli operatori “percettori” (che dovrebbero poi a loro
volta restituirlo ai passeggeri): ne risulta così non
solo l’evidenziata diversa rilevanza temporale di tale
indebito, tutto insorto in un momento determinativo non
solo autonomo ma altresì successivo ai fatti posti a
base della domanda avanzata in primo grado, ma anche la
sua spettanza a soggetti diversi dall’Amministrazione
che, in base ad esso, eccepisce l’attenuazione o
eliminazione del debito risarcitorio su essa gravante.
La ricorrente, infatti, pone in contestazione solo il
periodo gennaio-giugno 2003, durante il quale non ha
potuto riscuotere dai soggetti onerati il corrispettivo,
mentre l’indebito maggior compenso imputato ai
passeggeri, per il tramite di operatori e vettori aerei,
sorge tutto a seguito di accertamenti esperiti nelle
annualità successive alla fine del 2003, e relativamente
quindi al periodo, successivo al giugno 2003, di
effettiva applicazione della tariffa provvisoria, quindi
per un periodo per definizione estraneo alla fase di
ritardo costituente la ragione della richiesta
risarcitoria.
L’eventuale credito per ripetizione di indebito
pagamento che vantassero i passeggeri o, a seguito di
rivalsa, gli operatori e vettori per controversie
introdotte dai passeggeri stessi avverso questi ultimi,
- e non le amministrazioni -, può certamente essere
fatto valere in separati giudizi di fronte al giudice
ordinario, ove la stessa società resistente non
provvedesse spontaneamente alla compensazione (e ciò nel
caso, si ripete, che la determinazione tariffaria “a
consuntivo” avesse un esplicito effetto retroattivo), ma
non incide, ai sensi dell’art.1223 c.c., sulla
determinazione e quantificazione del danno aquiliano
risarcibile nel caso in esame.
Ne discende l’inconferenza dell’eccezione di
“compensatio lucri cum damno” in esame, potendo questa
riguardare effetti vantaggiosi per il danneggiato che
hanno “causa diretta” nel fatto dannoso (cioè nel
ritardo e nell’omessa conseguente riscossione), laddove,
viceversa, la possibile determinazione “riduttiva a
consuntivo” avrebbe potuto verificarsi comunque, per il
meccanismo di determinazione in concreto adottato, anche
se la determinazione in “prima applicazione” fosse stata
tempestiva, risultando il “lucro” (presunto e
suscettibile di ripetizione a titolo di indebito), del
tutto estraneo al ritardo verificatosi in tale prima
determinazione tariffaria, con la conseguente
infondatezza delle deduzioni appellatorie sollevate sul
punto.
5. Quanto alla mancata prova del danno subito, (da
riferire alla lesione aquiliana avente titolo nel
ritardo e rilevante esclusivamente nei termini temporali
dei fatti causativi dedotti con la domanda introduttiva,
quali sopra precisati), in disparte le deduzioni ora
confutate in tema di extraprofitto derivante
dall’applicazione della tariffa “a consuntivo”,
l’appello non contiene nessuna specifica censura a
quanto ritenuto sul punto dal giudice di prime cure
(pag. 11 sentenza impugnata che, sottolinea l’incontestazione
dei prospetti di calcolo dei corrispettivi non percepiti
dalla società gestrice per il periodo in questione);
pertanto, le relative statuizioni sono divenute
inoppugnabili, inclusa quella, pur essa in sé non
specificamente contestata, che fa riferimento alla
sussistenza del nesso causale (a causa del ritardo nella
determinazione tariffaria “la società esponente non
aveva titolo per esigere dai passeggeri alcun
compenso”).
6. L’elemento della colpa, poi, viene contestato in modo
espresso e diretto in appello solo con la deduzione
(pag. 14, primo cpv.) che “nel caso de quo l’ENAC ed il
Ministero hanno perseguito i propri fini istituzionali
nel costante rispetto del principio costituzionale di
buon andamento, sancito dall’art. 97 Cost. e hanno
adempiuto con correttezza ed assistito con attenzione la
società di gestione nel lavoro di propria spettanza”.
Tale deduzione non rende alcun conto della rilevata
violazione delle regole di buon andamento con
immediatezza connessa al mancato rispetto del termine
logico di adozione del provvedimento finale, insito
nella fattispecie che la stessa amministrazione aveva
avviato, quale sopra precisato.
Inoltre, non supera, ignorandole, le numerose
allegazioni circa la violazione delle regole di
correttezza e buon andamento, e quindi circa la
sussistenza della colpa alla stregua dei principi
fissati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di
responsabilità aquiliana della p.a., operate dalla
ricorrente in primo grado e condivise ampiamente dalla
sentenza impugnata (pagg. 7-9 sentenza, laddove si dà
ampiamente conto degli elementi prevedibili, e ben noti
alle amministrazioni, circa gli effetti lesivi che
sarebbero derivati dalla mancata richiedibilità dei
corrispettivi per il periodo di ritardo nell’emanazione
della tariffa).
6.1. Neppure è confutata l’autonoma statuizione in tema
di colpa operata dal Tar laddove ritiene applicabile al
caso la “presunzione semplice di colpevolezza di cui
all’art. 2727 c.c., desunta dalla fattispecie concreta”
e, va aggiunto, condivisibile con riferimento al caso
del provvedimento adottato in ritardo, nel quale lo
stesso superamento del termine finale richiede una
prova, incombente sull’amministrazione, circa
l’esistenza di errori scusabili o fatti non imputabili
all’amministrazione stessa, nell’ambito dell’ordinario
sforzo di diligenza sulla stessa incombente, prova che
non è stata oggetto di adeguate allegazioni neppure con
l’appello in esame.
7. Quanto infine alla questione della legittimità della
nota dell’11 giugno 2003 dell’ENAC, annullata con
apposita statuizione in primo grado, la censura di
appello si limita a dedurre che essa fu emanata a
seguito di consultazione cui aveva partecipato pure la
società di gestione resistente, che non aveva sollevato
obiezioni in quella sede, e che la situazione di non
conoscenza da parte dei vettori e dei Tour operators del
nuovo corrispettivo da applicare aveva reso necessaria
la dilazione ulteriore prevista dalla nota stessa.
Tali doglianze non superano e non confutano
espressamente quanto condivisibilmente rilevato dal
giudice di prime cure; ed infatti, la nota in questione,
anche ammesso che volesse tener conto delle esigenze dei
soggetti “esattori” della tariffa presso i passeggeri,
non poteva ragionevolmente statuire che la loro
posizione, - caratterizzata dalla consapevolezza
dell’attivazione già effettuata, da mesi, del sistema di
controllo bagagli e dei connessi costi sopportati dalla
originaria ricorrente -, potesse prevalere sulla
“urgenza di provvedere” alla copertura di tali costi,
scaturente, appunto dalla circostanza che già da sei
mesi il servizio era svolto senza alcuna remunerazione,
ponendosi tale nota, inoltre, “in contrasto, al pari del
ritardo con cui è stato emanato il D.M. 14 marzo 2003,
con il principio di integrale copertura dei costi
recepito dall’art. 8 del decreto del Ministero dei
trasporti n. 85 del 29 gennaio 1999”.
8. Alla luce delle considerazioni che precedono
l’appello va integralmente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il
ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando per
l’effetto la sentenza impugnata.
Condanna in solido le amministrazioni appellanti alla
rifusione delle spese di giudizio, liquidate in
complessivi Euro 5000,00, di cui 4500,00 per diritti ed
onorari.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
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