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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione V
ha pronunciato la seguente DECISIONE
tSul ricorso in
appello n. 34 del 2005 proposto dalla GEAT S.R.L. (d'ora
innanzi “Geat”), costituitasi in persona
dell’Amministratore delegato p.t., e dalla SAN GIORGIO
S.P.A. (già PUBLICONSULT S.P.A., di seguito “Publiconsult”),
costituitasi in persona dell’Amministratore unico p.t.,
rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Clarizia,
Angelica Buccelli e Raffaele Mirigliani, elettivamente
domiciliate in Roma, presso lo studio del primo
difensore, in via Principessa Clotilde, n. 2;
contro il COMUNE DI ROSETO CAPO SPULICO, costituitosi in
persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli
avv.ti Mario Sanino e Mario Mascaro, elettivamente
domiciliato in Roma, presso lo studio del secondo
difensore, in via San Giacomo, n. 22;
per la riforma della sentenza n. 2083 dell’8.10.2004-11.11.2004,
pronunciata, tra le parti, dal Tribunale amministrativo
regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sez. II;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di
Roseto Capo Spulico;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Vista l’ordinanza della Sezione n. 740 del 15.2.2005,
con la quale è stata accolta la domanda di sospensione
dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 17.6.2008 l’avv.
Clarizia per le appellanti e l’avv. Sanino per il Comune
appellato;
Fatto e diritto
1. - La Geat, società a prevalente capitale pubblico
costituita dal Comune di Roseto Capo Spulico, e la
Publiconsult, socio privato della Geat, impugnano la
sentenza, indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r.
della Calabria ha dichiarato inammissibile, per difetto
di giurisdizione, il ricorso proposto dalle odierne
appellanti, onde ottenere l’annullamento della
determinazione n. 53 dell’11.12.2003 del Responsabile
del Servizio finanziario e tributi del Comune di Roseto
Capo Spulico, concernente “decadenza affidamento servizi
entrate comunali”, nonché delle note dello stesso
Responsabile del Servizio n. 3250 del 9.9.2003, n. 3558
del 30.9.2003, n. 4057 dell’11.11.2003 e n. 4262 del
28.11.2003 e delle note del Sindaco n. 3824 del
22.10.2003 e n. 4234 del 27.11.2003, nonché per ottenere
la condanna del Comune di Roseto Capo Spulico al
risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma
specifica o, in subordine, per equivalente.
2. - Avverso la sentenza hanno interposto appello la
Geat e la Publiconsult, lamentando l’erroneità della
decisione. In particolare, le appellanti ritengono che
la controversia rientri nella giurisdizione
amministrativa e ripropongono nel merito i motivi del
ricorso promosso avanti al T.a.r..
3. - Si è costituito il Comune di Roseto Capo Spulico
per resistere alle domande avversarie.
4. - All’udienza del 17.6.2008 l’appello è stato
trattenuto in decisione.
5. - Ai fini del decidere, è sufficiente dedicare brevi
cenni ai principali fatti della causa.
La Geat è una società a prevalente capitale pubblico
costituita ad iniziativa del Comune di Roseto Capo
Spulico; la Publiconsult è il socio privato della Geat,
con obbligo di prestazioni accessorie ai sensi degli
articoli 2345 e 2478 del codice civile. Con delibera
consiliare n. 13 del 28.3.2002 il Comune di Roseto Capo
Spulico stabilì, infatti, di costituire una società
mista, multiservizi, a maggioranza pubblica avente ad
oggetto la gestione:
- di tutte le entrate comunali, tributarie e
patrimoniali,
- dei servizi di raccolta e di trasporto dei rifiuti
solidi urbani,
- del servizio idrico integrato,
- nonché della manutenzione della viabilità, della
segnaletica e degli impianti di pubblica illuminazione.
Una volta individuato il socio privato (la Publiconsult),
scelto con procedura ad evidenza pubblica, fu costituita
la Geat con atto pubblico del 12.2.2002.
Con successivo atto del 2.2.2003 i Responsabili dei
Servizi comunali rientranti nell’oggetto sociale della
Geat assegnarono alla società i relativi servizi.
I rapporti tra la Geat e il Comune di Roseto Capo
Spulico si fecero subito critici in ragione sia della
mancata stipulazione della convenzione destinata a
regolare i reciproci rapporti sia dell’esercizio da
parte della Geat - in maniera abusiva, secondo il Comune
- del servizio di riscossione anche in relazione agli
anni antecedenti la costituzione della società.
La crisi raggiunse il suo acme con l’adozione
dell’impugnata determinazione n. 53 dell’11.12.2003, con
la quale, in esito alla vicenda sopra succintamente
tratteggiata, fu disposta la decadenza della Geat
dall’espletamento del servizio di gestione delle entrate
comunali, tributarie e patrimoniali, ai sensi dell’art.
11 del Capitolato, disposizione che prevede, tra
l’altro, la decadenza dall’affidamento in caso di
continuate irregolarità o reiterati abusi nella
conduzione del servizio.
6. - Il T.a.r. della Calabria, adito dalle appellanti,
ha ritenuto che l’atto all’origine della controversia
fosse espressione di poteri risolutivi di natura
privatistica, spettanti alla parte pubblica nell’ambito
di un rapporto di natura contrattuale disciplinato in
via convenzionale; ha altresì affermato che quei poteri
risultavano esercitabili, ed erano stati in concreto
esercitati, in presenza di specifiche fattispecie di
inadempimento di obblighi inerenti al rapporto stesso
(ossia al ricorrere delle ipotesi contemplate nell’art.
11 del Capitolato).
Reputando di poter trarre argomenti a conforto di tale
tesi dalla sentenza della Corte costituzionale n.
204/2004, il primo Giudice ha escluso che la decadenza
in discorso fosse estrinsecazione di potestà
autoritative, destinate ad incidere su posizioni di
interesse legittimo, e, in via di coerente
consequenzialità, ha declinato la propria giurisdizione
anche in ordine alla correlata domanda aquiliana,
precisando in ultimo che la lite esulava altresì dal
novero delle controversie in materia di concessioni di
pubblici servizi (in ordine alle quali la Corte
costituzionale ha mantenuto ferma la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo), in quanto
l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad
una società appositamente costituita, previsto dall’art.
113 del D.lgs. n. 267/2000, configurerebbe una forma di
gestione alternativa alla concessione.
7. - Il Collegio, diversamente da quanto opinato dal
T.a.r. della Calabria, ritiene che la controversia non
esorbiti dall’alveo della giurisdizione amministrativa.
La conclusione difforme rispetto a quella fatta propria
dal primo Giudice poggia su plurimi argomenti incentrati
sia sull’esegesi dell’art. 11 del Capitolato sopra
richiamato, sia sulla qualificazione dell’atto impugnato
in prime cure, sia sull’interpretazione dell’art. 33 del
D.Lgs. n. 80/1998, nella versione risultante
dall’intervento della Corte costituzionale, sia, infine,
sulla natura dell’affidamento diretto di pubblici
servizi a società mista.
7.1. - In primo luogo, non può condividersi quanto
affermato dal T.a.r. circa gli effetti della pretesa
violazione dell’art. 11 del Capitolato e circa la natura
meramente privatistica della determinazione dirigenziale
recante la dichiarazione di decadenza dal servizio di
gestione delle entrate tributarie. Ed invero, il
Tribunale ha intravisto in tale atto l’espressione di un
potere di natura contrattuale, assimilabile quoad
effectum ad una “risoluzione per inadempimento”.
Siffatta ricostruzione non sembra riflettere l’esatta
configurazione dei rapporti giuridici intercorrenti tra
le parti al momento della dichiarata decadenza. Appare,
infatti, difficile sostenere che il Comune abbia
esercitato un potere negoziale di natura risolutiva, in
assenza dell’indispensabile presupposto giuridico
rappresentato dalla convenzione per l’affidamento del
servizio di gestione delle entrate tributarie e
patrimoniali; anzi, emerge con evidenza dall’intera
documentazione versata in atti come, all’origine dei
contrasti tra la Geat e il Comune di Roseto Capo Spulico,
vi fosse (anche) il rifiuto, che ogni parte ascriveva
all’esclusiva responsabilità dell’altra, di
sottoscrivere la convenzione destinata a recepire il
Capitolato.
L’esigenza di una preventiva stipulazione della
convenzione è, d’altronde, chiaramente presupposta dallo
stesso art. 11 del Capitolato che, non a caso, distingue
tra “decadenza dal contratto” e “cessazione dal
servizio”. In altri termini, la specifica disciplina
dell’affidamento disposto dal Comune appellato prevedeva
che la cessazione dal servizio conseguisse quale effetto
automatico della decadenza dal contratto (rectius, dalla
convenzione). In concreto, è invece avvenuto che il
Comune abbia disposto la decadenza della Geat prima e,
giova ribadirlo, in mancanza di qualunque convenzione.
Non si intende negare che, in astratto, il Comune
potesse disporre la decadenza della società dallo
svolgimento del servizio affidato; si osserva piuttosto
che, nel caso in esame, la cessazione dal servizio,
decisa in via unilaterale dall’amministrazione locale,
esulava in maniera evidente dall’alveo di un rapporto
contrattuale mai venuto ad esistenza dal punto di vista
giuridico, non foss’altro per il difetto della forma
scritta ad substantiam (che, in deroga al principio
civilistico della libertà delle forme negoziali, è la
regola che presidia tutta l’attività negoziale,
contrattuale e convenzionale, delle pubbliche
amministrazioni).
7.2. - Le precedenti considerazioni conducono, pertanto,
ad una diversa qualificazione dell’atto in contestazione
alla stregua di un vero e proprio provvedimento
amministrativo e, segnatamente, nei termini di una
“decadenza” in senso stretto, ossia di un provvedimento
di secondo grado, ad esito eliminativo e non scevro di
latenti valenze sanzionatorie, adottato dalla pubblica
amministrazione nell’esercizio dei poteri di autotutela
decisoria, nelle ipotesi di mancato esercizio di facoltà
entro termini indicati dalla legge o, come nel caso in
esame, al ricorrere di qualificate violazioni -
ascrivibili al destinatario del provvedimento - di
obblighi comportamentali o prestazionali, geneticamente
ricollegabili a rapporti di diritto pubblico,
specialmente di natura concessoria.
Orbene, la natura autoritativa di un atto del genere è
incontrovertibile.
D’altronde, la ricostruzione prospettata trova conferma
nell’obiettivo atteggiarsi della determinazione
dirigenziale n. 53/2003 quale contrarius actus rispetto
all’affidamento dei servizi disposto con la nota dei
Responsabili dei Servizi n. 13 del 2.1.2003 (destinata a
perfezionare, a livello gestorio, la deliberazione
consiliare n. 13 del 28.3.2002, avente ad oggetto la
costituzione della Geat), con l’unica differenza -
diretta tuttavia a rafforzare l’ipotesi ricostruttiva in
disamina - che la determinazione di decadenza,
riferendosi solo ad uno dei molti servizi affidati,
proveniva da un unico responsabile del servizio.
7.3. - Se dunque la specifica vicenda estintiva non si
innesta in un rapporto paritario ed orizzontale di
natura negoziale e se, ancora, il provvedimento
avversato in prime cure si connota per la sua dimensione
autoritativa, allora risulta errata l’interpretazione
applicativa data dal T.a.r. all’art. 33 del D.Lgs. n.
80/1998.
7.4. - Occorre poi soggiungere che, anche dopo
l’intervento manipolativo del 2004, il giudice
amministrativo mantiene invero una giurisdizione
esclusiva sull’affidamento dei servizi e nell’alveo
semantico della nozione di affidamento rientra pure il
suo contrario, ossia ogni atto di autotutela decisoria
volto, come nella fattispecie sottoposta al vaglio del
Collegio, a far cessare un servizio affidato.
7.5. - Vi è, infine, un’ultima argomentazione che
converge nel senso della sussistenza della giurisdizione
amministrativa. In proposito, va richiamata la
precedente giurisprudenza della Sezione secondo cui (v.
Cons. St., sez. V, n. 3672/2005) l’affidamento diretto,
ad una società appositamente costituita, dei servizi
pubblici di accertamento e di riscossione dei tributi e
delle altre entrate dei comuni (e delle province),
disciplinato dall’art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, è un
fenomeno assimilabile, nell’ottica comunitaria dei
rapporti di “partenariato pubblico privato” di tipo
“istituzionale”, al rilascio di una concessione
amministrativa la cui precipua peculiarità risiede nella
forma di esercizio attraverso il necessario ricorso ad
uno schema societario (sul punto, v. altresì il parere
del Cons. St., sez. II, 18.4.2007, n. 456). Ne consegue
che, anche da questo versante, appare erronea la
dichiarazione di inammissibilità dell’originario
ricorso, versandosi in materia di concessione di un
servizio pubblico e, in particolare, in un caso di
decadenza parziale dalla concessione.
8. - In conclusione, la sentenza impugnata merita
annullamento e, a norma dell’art. 35 della L. n.
1034/1971, la controversia deve essere rinviata al
T.a.r. della Calabria, per l’ulteriore corso.
9. - La complessità delle questioni trattate giustifica
l’integrale compensazione tra le parti delle spese
processuali relative al secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza
impugnata e rinvia la controversia avanti al T.a.r.
della Calabria, sede di Catanzaro, per l’ulteriore
corso.
Spese compensate.
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