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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione VI
ha pronunciato la seguente DECISIONE
sul ricorso in appello
n. 920/2007, proposto da TELECOM ITALIA s.p.a, in
persona dell’avv. Giovanni Venditti, procuratore
speciale, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof.
Filippo Satta, Pier Luigi Santorio, Riccardo Farnetani e
Filippo Lattanzi, elettivamente domiciliata presso lo
studio legale Satta & Associati in Roma, Via G.P. da
Palestrina, 47;
contro il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio
Visciola, Andrea Sansoni e Maria Athena Lorizio, ed
elettivamente domiciliato in Roma, alla via Dora n. 1,
presso lo studio dell’avvocato Maria Athena Lorizio;
per l’annullamento della sentenza del Tar Toscana, sez. III, n. 8249/2005,
resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di
Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007, relatore il
Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi, altresì, l’avv.
Lattanzi e l’avv. Lorizio;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. Oggetto del presente giudizio è la sentenza del
T.a.r. Toscana n. 8249/2005, che ha respinto
l’impugnativa proposta da Telecom Italia s.p.a. avverso
una serie di atti adottati dal Comune di Firenze, tra
cui la delibera CC n. 532/2001 recante “regolamento per
la concessione del suolo, del sottosuolo e delle
infrastrutture municipali per la sistemazione degli
impianti tecnici”, la delibera di GM n. 789/2002, che
aumentava l’indennità di civico ristoro, la nota n.
535/37 del 22.1.2004.
2. Con tali provvedimenti il Comune aveva stabilito che:
- gli operatori di TLC sarebbero stati obbligati a
versare una indennità a titolo di civico ristoro, per i
maggiori oneri che verrebbero a gravare sull’ente ed i
disagi che si determinerebbero sul regolare svolgimento
delle attività e dei servizi della città, in conseguenza
della realizzazione di scavi sul suolo pubblico, nonché
a titolo di corrispettivo per il rilascio della
concessione d’uso del suolo, del sottosuolo pubblico e
delle infrastrutture comunali predisposte per il
passaggio delle reti di TLC;
- le somme avrebbero dovuto essere versate al momento
del rilascio della concessione;
- in caso di utilizzazione di una infrastruttura
comunale predisposta per il passaggio delle reti di TLC,
l’operatore avrebbe dovuto corrispondere, oltre a quanto
dovuto ai sensi della vigente normativa per
l’occupazione del sottosuolo pubblico, un canone annuo
d’uso forfettario.
3. Il T.a.r. Toscana ha respinto il ricorso sulla base
delle seguenti considerazioni:
- l’indennità di civico ristoro ed il canone d’uso non
hanno natura tributaria, bensì indennitaria e
risarcitoria; non costituiscono, quindi, prestazioni
unilateralmente imposte e per questo non
contrasterebbero con l’art. 23 Cost.;
- il loro fondamento normativo va ravvisato nell’art.
2041 c.c.
- sono infondate le censure avanzate avverso l’aumento
dell’indennità di civico ristoro disposto nel 2003
(secondo il T.a.r. risulta plausibile l’assunto dei
maggiori oneri manutentivi, mentre non sarebbe stato
affatto dimostrato che l’andamento della tariffa sia
dovuto soltanto a mere esigenze di bilancio).
- è inammissibile il ricorso con il quale si censurava
la nota del Comune che stabiliva che non sarebbero stati
rilasciati permessi di scavo in difetto di pagamento
preventivo dell’indennità di civico ristoro (per il
T.a.r. tale nota è carente di contenuti provvedimentali
innovativi rispetto al thema decidendum, già introdotto,
perché si limita a richiamare soltanto le disposizioni
del regolamento in materia di civico ristoro).
4. Con l’appello in esame, Telecom Italia s.p.a. ha
impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua
riforma, il ricorso di primo grado sia accolto.
5. Il Comune di Firenze si è costituito in giudizio,
chiedendo la reiezione del gravame, ed ha depositato
memorie difensive, con cui ha illustrato le questioni
controverse ed ha insistito nelle già formulate
conclusioni.
6. All’udienza del 27 novembre 2007 la causa è stata
trattenuta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Nel presente giudizio, è contestata la legittimità:
a) della delibera del consiglio comunale di Firenze n.
532/75 del 2 luglio 2001, nella parte in cui esso ha
istituito l’indennità di ristoro, che deve corrispondere
l’operatore che intenda installare infrastrutture
telefoniche nel territorio comunale, e il canone anno
d’uso forfetario al metro/tubo qualora l’operatore
utilizzi una infrastruttura comunale predisposta per il
passaggio delle reti TLC;
b) della delibera della Giunta comunale dell’11.8.2001,
n. 789/602 con la quale l’indennità di civico ristoro
veniva determinata in £ 120.000 per metro lineare di
cavo;
c) della delibera della Giunta comunale n. 230/126 del
31 marzo 2003, con cui l’indennità di civico ristoro
veniva aumentata da € 63 a € 83;
d) della nota n. 537/37 del 22.1.2004 con cui il Comune
comunicava all’odierna appellante che, in difetto di
pagamento dell’indennità, non sarebbero state più
rilasciate le concessioni per lo scavo.
2. Le censure dell’appellante possono dividersi in due
gruppi:
a) alcune si rivolgono direttamente avverso la delibera
del consiglio comunale del 7 luglio 2001 e delle
successive delibere di giunta che quantificano
l’indennità di civico ristoro (di cui è lamentata
l’illegittimità, per contrasto con l’art. 23 della
Costituzione e della normativa sui tributi e sulla
autonomia dei Comuni);
b) altre hanno rilevato come – a seguito dell’entrata in
vigore dell’art. 93 del decreto legislativo n. 259 del
2003 – il Comune non possa più previamente chiedere il
pagamento dell’indennità di ristoro.
3. Come questa Sezione ha già avuto modo di precisare
nella sentenza n. 1775/2006, le censure dell’appellante
vanno respinte, nella parte in cui fanno riferimento al
periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n.
259/2003.
Sul punto, è decisivo il richiamo alla giurisprudenza di
questo Consiglio, per la quale – nel vigore dell’art.
238 del d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 – l’amministrazione
comunale ben poteva istituire una indennità di ristoro,
a carico di coloro che eseguano scavi nella sua sede
stradale, per evitare che questi conseguano un
arricchimento senza causa (Sez. V, 20 dicembre 1996, n.
1572; Sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214).
Infatti, poiché i costi dei lavori devono restare a
carico di chi realizza l’impianto (in base al principio
generale dell’ordinamento cuius commoda, eius et
incommoda), ben può l’amministrazione predeterminare i
criteri per liquidare ciò che le spetta, ai sensi
dell’art. 2041, ferma restando – peraltro – la
possibilità per il debitore di contestare l’atto di
liquidazione e la previsione regolamentare, ove in
concreto non sia rispettato il canone della congruità.
3.1. Sotto tale aspetto, come si legge nella citata
sentenza n. 1775/2006, non risulta violato il principio
della riserva di legge, sancito dall’art. 23 della
Costituzione, poiché:
- la pretesa dell’amministrazione ha la finalità di
ripristinare il suo patrimonio, ai sensi dell’art. 2041
del codice civile, ed è comunque azionabile innanzi al
giudice civile, nei confronti di chi abbia causato le
spese di riparazione;
- l’art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997, n. 249,
aveva espressamente ammesso che i Comuni potessero
“prevedere obblighi di natura civile”, per esigenze di
razionale utilizzo del sottosuolo e della tutela
dell’interesse collettivo.
4. Sennonché, come ha evidenziato l’appellante, rileva
in materia l’art. 93, comma 2, del decreto legislativo
1° agosto 2003, n. 259, per il quale, oltre alla tassa,
al canone e al contributo una tantum ivi elencati,
“nessun altro onere finanziario o reale può essere
imposto, in base all’articolo 4 della legge 31 luglio
1997, n. 249, in conseguenza dell’esecuzione delle opere
di cui al presente decreto”.
Tale disposizione ha fatto dunque perdere efficacia alle
disposizioni regolamentari, emesse dai Comuni – con
riferimento a tali opere - sulla base della previgente
normativa (l’art. 238 del d.P.R. n. 156 del 1973, ovvero
l’art. 4 della legge n. 259 del 1997), e dunque preclude
all’amministrazione di subordinare il rilascio delle
autorizzazioni al pagamento di importi riferibili al
periodo successivo alla data di entrata in vigore del
medesimo art. 93.
4.1. Sotto tale aspetto, non è condivisibile
l’osservazione del Comune appellato, secondo cui le
contestate disposizioni del regolamento del 2001
continuerebbero ad avere un proprio fondamento nell’art.
2041 del codice civile:
- il testo dell’art. 93, comma 2, è univoco nel disporre
che non può essere più “imposto” dall’amministrazione
alcun altro onere, oltre quelli espressamente previsti
dalla legge, e cioè che non può essere subordinato il
rilascio dell’autorizzazione al pagamento di altri
importi, né può essere imposto un pagamento sulla base
di determinazioni unilaterali;
- l’art. 2041 conserva il suo rilievo di carattere
generale, poiché consente all’amministrazione – una
volta constatata la spesa pubblica con cui i luoghi sono
stati ripristinati, in assenza di corrispondenti lavori
di ripristino a regola d’arte da parte del gestore – di
formulare la relativa richiesta e di agire in giudizio,
conseguentemente, per la condanna del debitore.
4.2. In altri termini, l’art. 93, comma 2, ha precluso
che il rilascio dell’autorizzazione e la gestione
dell’impianto siano subordinati al pagamento di importi
ulteriori rispetto a quelli ivi espressamente previsti
(poiché non può essere determinata ex ante alcuna spesa
per il ripristino a regola d’arte), ma non preclude che
l’amministrazione ex post chieda al gestore il pagamento
dell’importo che abbia effettivamente speso per il
ripristino, che il medesimo gestore abbia omesso di
realizzare.
Ciò comporta che, successivamente all’entrata in vigore
del d.lgs. n. 259/2003, il Comune non può più
subordinare il rilascio di concessioni per lo scavo al
pagamento dell’indennità. Deve, quindi, dichiararsi
l’illegittimità degli atti impugnati, nella parte in cui
impongono, in contrasto con l’art. 93 D.Lgs. n.
259/2003, il pagamento preventivo di oneri aggiuntivi
(quali l’ “indennità di civico ristoro” ed il “canone
metro/ tubo”) a carico degli operatori di TLC che devono
eseguire scavi sul territorio comunale.
4.3. Sussistono giusti motivi, anche in considerazione
del parziale accoglimento del ricorso, per compensare
tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie
l’appello n. 920 del 2007 nei sensi specificati in
motivazione.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra
le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 27 novembre 2007 dal
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei
Signori:
Claudio VARRONE Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere
Roberto GIOVAGNOLI Consigliere, est. e rel
Presidente
Claudio Varrone
Consigliere Segretario
Roberto Giovagnoli Vittorio Zoffoli
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/03/2008
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