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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione V
ha pronunciato la seguente DECISIONE
Sul ricorso in
appello n. 3435/2003 proposto dalla Casa di Cura Villa
Serena S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino e Giulio
Gentile, con domicilio eletto in Roma, Via Giustiniani
n. 18, presso l’avv. Giovanni Pellegrino;
contro l’Azienda USL FG/3, rappresentata e difesa
dall’Avv. Mario Carrescia, con domicilio eletto in Roma,
Via Ugo De Carolis 6, presso l’avv. Giuseppe Bolognini;
per la riforma della sentenza del TAR PUGLIA - BARI:
Sezione I n. 554/2003, resa tra le parti, concernente
corresponsione somme per prestazioni di ricovero e cura
erogate.
Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda
USL FG/3;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 novembre 2007, relatore il
Consigliere Aniello Cerreto.
Nessuno comparso per le parti.
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.Con sentenza TAR PUGLIA-Bari, Sezione I, n. 554/2003 è
stato respinto il ricorso (e motivi aggiunti) proposto
dalla Casa di Cura Villa Serena per il pagamento del
saldo delle somme conseguenti all’attività di ricovero e
cura svolta da gennaio a giugno 2001 pari a complessive
£.2.716.860.728 per il periodo giugno-dicembre 2001;
nonché per l’annullamento del deliberazione ASL FG/3 n.909
del 16.9.2002 ed atti presupposti, connessi e
consequenziali.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la
ricorrente originaria, chiedendo l’accertamento e la
declaratoria del diritto ad ottenere il saldo per
£.2.716.860.728 (pari ad euro 1.403.147,47) per le
prestazioni di ricovero e cura del periodo
gennaio-giugno 2001; ovvero, in via subordinata, per la
declaratoria del diritto ad ottenere l’indennizzo ex art.2041
c.c..
Ha dedotto quanto segue:
-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, che ha
escluso qualsiasi diritto di credito dell’istante nei
confronti dell’Azienda sanitaria per mancanza
dell’apposita convenzione abilitativa all’erogazione di
prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale,
occorre considerare che l’accreditamento provvisorio
previsto dal legislatore nazionale fino al 1996 è stato
di volta in volta prorogato per la regione Puglia, da
ultimo con la legge finanziaria regionale per il 2003,
fino all’attuazione delle procedure di cui all’art. 8
quater D. L.vo n.502/992 e successive modificazioni, e
in regime di accreditamento provvisorio sono stati
conservati i precedenti rapporti convenzionali previa
accettazione del sistema di pagamento di tariffe
predeterminate (ex art. 6 comma 6, L. 724/1994), per cui
l’accreditamento provvisorio costituisce di per sé
titolo abilitativo all’erogazione di prestazioni
sanitarie;
-ne discende il diritto della Casa di cura a vedersi
compensate di tute le prestazioni erogate e non già –e
per una parte soltanto di esse – a titolo di indennizzo
ex art. 2041 c.c.;
-non può addebitarsi alla Casa di cura di aver superato
l’ambito di operatività dell’accreditamento, essendosi
essa attenuta al criterio di cui alla determinazione
ministeriale n.900/2 del 12.5.1987, che si riferisce al
numero di ricoveri annui, senza mai superare il limite
dell’occupazione media annuale di 45 posti letto; né
d’altra parte le è stato precisato che il limite doveva
calcolato su base giornaliera, con specifica
contestazione solo nell’ottobre 2001;
-inoltre l’Azienda sanitaria ha illegittimamente
calcolato nella determinazione dei posti letto occupati
(sia essa effettuata su base giornaliera o annuale) le
prestazioni diurne, IVG (interruzione volontaria
gravidanza) ed i ricoveri brevi, in contrasto con quanto
previsto dalla delibera G. n.4255/2003 (recte:1993);
-è comunque illegittimo l’ulteriore abbattimento del 10%
disposto in per la determinazione dell’indennizzo
spettante.
3.Costituitasi in giudizio, l’azienda sanitaria ha
chiesto il rigetto dell’appello, rilevando quanto segue:
-la qualità di soggetto accreditato non costituisce
vincolo per le Aziende sanitarie a corrispondere la
remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori
degli accordi contrattuali (art.2, comma 7, D.P.R.
14.1.1997 ed art. 8 quater, comma 2, D. L.vo n.502/1992,
come modificato dal d. L.vo n.229/1999), per cui la
qualità di soggetto accreditato provvisorio non fa
nascere a favore della ricorrente alcun diritto in
relazione alle prestazioni di ricovero e cura
effettuate, essendo terminato il rapporto convenzionale
pregresso il 30.6.1996 (art. 8, comma 7, D. L.vo n.
502/1992, come prorogato dall’art. 2, comma 7, L. n.549/1995);
-alla scadenza del 30.6.1996 si sarebbe dovuta
effettuare apposita contrattazione che invece non era
intervenuta; né la ricorrente aveva attivato la
procedura del silenzio rifiuto;
-in via subordinata, si eccepisce che le prestazioni
effettuate dalla ricorrente non rispettano i limiti
imposti dalla delibera reg. n1800/1998, atto
dirigenziale in data 3.5.1999, delibera g.R. n.1003 del
1999 e delibera G.R. n.1832/1999.
4. Con ordinanza della Sezione n. 1851/2003 è stata
respinta l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
All’Udienza del 6 novembre 2007, il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
5.Va precisato che l’oggetto della controversia concerne
le prestazioni di ricovero e cura rese dall’istante nel
periodo gennaio-giugno 2001; ovvero, in via subordinata,
per la declaratoria del diritto ad ottenere l’indennizzo
ex art.2041 c.c..
6.Sulla controversia, occorre rilevare d’ufficio il
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
6.1.Il rilievo d’ufficio è consentito in quanto sulla
giurisdizione il TAR non si è pronunciato espressamente,
limitandosi a decidere direttamente il merito. Invero,
si va consolidando l’orientamento secondo cui non
costituisce ostacolo al rilievo d’ufficio del difetto di
giurisdizione in sede di appello la decisione di merito
oggetto di gravame, la quale non si è pronunciata
espressamente sulla questione (cfr. le decisioni di
questo consiglio, Ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; sez.
V, n.5786 del 7.11.2007 e sez. IV, n.6446 del
27.10.2006). In tal senso del resto è anche la recente
sentenza Cass. S.U. n.4109 del 22.2.2007, la quale ha
confermato l’indirizzo consolidato del giudice ordinario
secondo cui dal coordinamento dei principi sulla
rilevabilità d'ufficio del difetto di giurisdizione con
quelli che disciplinano il sistema delle impugnazioni,
deriva che, ove il giudice di primo grado abbia
espressamente statuito sulla giurisdizione, il riesame
della questione da parte del giudice di secondo grado
postula che essa sia stata riproposta con il mezzo di
gravame, ostandovi, altrimenti, la formazione del
giudicato interno (V. Cass., sez. un., n. 7039/2006;
Cass., sez. un., n. 1327/2000; Cass., sez. un., n.
36/99; Cass., sez. un., n. 850/98). Mentre nella specie
manca qualsiasi giudicato interno.
6.2.Per quanto concerne la sostanza della controversia,
occorre precisare che tra le parti si discute della
necessità o meno di uno specifico accordo, accanto
all’accreditamento provvisorio, per il pagamento da
parte dell’Azienda sanitaria delle prestazioni di
ricovero e cura eseguite dalla ricorrente, nonché dei
criteri per la determinazione del numero dei posti di
letto occupati (su base annua o giornaliera; del computo
o meno ai fini del calcolo dei posti letto occupati
delle prestazioni diurne, dell’IVG (interruzione
volontaria gravidanza) e dei i ricoveri brevi.
Per quanto concerne il primo aspetto, è pacifico che è
mancato qualsiasi accordo tra la Casa di cura privata e
l’Azienda sanitaria in data successiva al 30.6.1996
(entrata in vigore del sistema dell’accreditamento e
pagamento delle prestazioni a tariffe predeterminate),
ma la ricorrente sostiene la permanente validità della
convenzione stipulata nel previgente sistema.
Al riguardo si osserva che la sussistenza di un rapporto
concessorio di servizio pubblico nel settore sanitario
(essendo i rapporti fra le AUSL e le case di cura o le
strutture minori quali ambulatori, laboratori o
gabinetti specialistici qualificabili come concessioni
di pubblico servizio: V. Corte cass. 2005/603,
2005/14335 e 2005/28501), per lo meno dall’anno 2000 in
poi (per quanto interessa in questa sede), non è
sufficiente la posizione di accreditamento
(istituzionale o provvisorio) della struttura privata,
occorrendo anche apposito accordo che stabilisca il tipo
delle prestazioni erogabili e relativi volumi massimi ed
il corrispettivo preventivato a fronte delle attività
concordate.
La necessità dell’accordo si desume non solo dalla
normativa statale (art.2, comma 7, D.P.R. 14.1.1997 ed
art. 8 quater comma 2 D. Lvo 30.1.1992 n.502, come
aggiunto dal D.L.vo 19.61999 n.229) ma anche dalla
normativa regionale pugliese (art.25, comma 2, L. R.
22.12.2000 n.26 ed art. 30, comma 3, L.R. 7.3.2003 n.4)
e dai provvedimenti regionali di attuazione (V. pagg. 25
e 47 delibera G. R. Puglia n.1003 del 15.7.1999).
Con la conseguenza che nel caso in esame le prestazioni
di ricovero e cura rese dalla ricorrente sono state
effettuate in via di mero fatto, senza il presupposto di
un concreto rapporto concessorio in atto.
Per cui la presente controversia non rientra nella
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa per
quanto specificamente concerne “le controversie relative
a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle
concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi,
ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in
un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7
agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative
all'affidamento di un pubblico servizio ed alla
vigilanza e controllo nei confronti del gestore" (art.
33 D. L.vo 31.3.1998 n. 89, modificato dall’art. 7 L.21.7.2000
n. 205, come risultante dalla dichiarazione di parziale
illegittimità costituzionale di cui alla sentenza Corte
cost. n.204/2004), proprio perché difetta un rapporto
concessorio di servizio pubblico.
Peraltro, essendo la posizione soggettiva vantata dalla
Casa di cura comunque di diritto soggettivo (e non di
interesse legittimo) in quanto si tratta di stabilire la
debenza o meno dei corrispettivi richiesti, senza
interferire sui poteri autoritativi del’Azienda
sanitaria, la giurisdizione appartiene comunque al
giudice ordinario sia secondo i criteri ordinari, sia
tenendo conto della riserva a favore di tale giudice per
indennità, canoni ed altri corrispettivi nell’ambito
della concessione di un pubblico servizio (per
quest’ultima ipotesi, V. Cass. S. U. Ord. n. 12795 del
15.6.2005 e n. 3046 del 13.2.2007).
Parimenti appartiene al giudice ordinario stabilire,
sulla base della relativa normativa, i criteri per la
determinazione dei posti letto occupati, esulando in
materia qualsiasi potere discrezionale
dell’Amministrazione; nonché accertare i presupposti per
l’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento ex
artt.2041 e 2042 c.c., proposta dal ricorrente in via
subordinata.
7.Per quanto considerato, pronunciando sull’appello,
deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo sulla controversia.
Le spese di entrambi i gradi possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), pronunciando
sull’appello indicato in epigrafe, dichiara il difetto
di giurisdizione del giudice amministrativo sulla
controversia e per l’effetto annulla senza rinvio la
sentenza del TAR.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 6
Novembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Aniello Cerreto F.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
F.to Rosi Graziano
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 6-02-2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Francesco Cutrupi
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