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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione V
ha pronunciato la seguente decisione
sui ricorsi in
appello. n. 801/2007e n.802/2007, proposti dalla C.V.E.
s.r.l., in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriele
Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio
dello stesso in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;
n. 979/2007 e n.2905/2007, proposti dalla soc. Mont
Blanc Energie srl, in persona del presidente del
consiglio d’ Amministrazione, rappresentata e difesa
dall’ avv. Giuseppe Caia, dall’ avv. Nicola Aicardi e
dall’avv. Luca Iannotta e presso lo studio di quest’
ultimo elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di
Rienzo n. 111;
contro quanto ai ricorsi n.801/2007 e n. 2905/2007, la
soc. EDISON, in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentata e difesa dall’ avv. Diego Vaiano e
dall’ avv. Fabio Todarello e presso il primo
elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Marzio n.3;
quanto ai ricorsi 802/2007 e n. 979/2007, la SOSTENER
Società Aostienne d’Energie di Alessandro F. & C. s.a.s.,
in persona del legale rappresentante pro- tempore,
rappresentata e difesa dall’avv.to Michele Conte ed
elettivamente domiciliata in Roma, via E.Q. Visconti n.99;
e nei confronti del Comune di Courmayeur (AO), in
persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi;
nonché:
quanto ai ricorsi n .801/2007 e n. 802/2007, della Mont
Blanc Energie s.r.l., come sopra rappresentata e difesa;
quanto ai ricorso n. 802/2007 e n. 979/2007, la SOSTENER
Società Aostienne D’Energie di A. F. & C. s.a.s., come
sopra rappresentata e difesa;
quanto ai ricorsi 801/2007 e n. 2905/2007, la Edison
s.p.a., come sopra rappresentata e difesa;
quanto ai ricorsi n. 979/2007e n. 2905/2007, della
C.V.E. s.r.l., come sopra rappresentata e difesa;
quanto ai ricorsi n. 979/2007 e 2905/2007, della Regione
Autonoma della Valle D’Aosta, non costituitasi;
quanto al ricorso n. 979/2007, della Elettrovalle s.r.l.
e del Comune di Pre-sinat-Didier, non costituitisi;
per la riforma quanto ai ricorsi n. 801/2007 e n.
2905/2007, della sentenza 21 novembre 2006 n. 149,
emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale della
Valle D’ Aosta;
quanto ai ricorsi n. 802/2007 e 979/2007, della sentenza
21 novembre 2006 n. 150, emessa dal Tribunale
Amministrativo Regionale della Valle D’ Aosta;
Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio della
SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. F. & C.
s.a.s. e della soc. EDISON spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatori, alla pubblica udienza del 3 luglio 2007, il
Cons. Caro Lucrezio Monticelli (quanto ai ricorsi nn.
801, 802 e 979 del 2007 e il Cons. Giancarlo
Giambartolomei ( quanto al ricorso n. 2905/2007);
Uditi, altresì, gli avv.ti Pafundi, Vaiano, Conte,
Aicardi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1. Nella seconda metà degli anni ’80 una serie di
imprese (tra cui la SOSTENER Società Aostienne D’Energie
di A. F. & C. s.a.s. e la Società Idroelettrica
Valdostana ) e il Comune di Courmayeur hanno richiesto
alla Regione Valle d’Aosta il rilascio delle
subconcessioni di derivazione delle acque della Dora di
Ferret e della Dora di Veny al fine di realizzare nuovi
impianti idroelettrici nel predetto comune.
La Società Idroelettrica Valdostana , la S.r.l.
Elettrovalle, la S.a.s. Icea e l’Energelec Societé
Anonyme, in vista della costituzione di un Consorzio di
autoproduzione finalizzato alla costruzione e gestione
di centrali idroelettriche, predisponevano quindi -
quali “soggetto promotore” - una bozza di convenzione da
sottoporre al Comune di Courmayeur per lo studio di
inquadramento ambientale e territoriale, per la
progettazione preliminare e la stesura di un piano
economico e finanziario per il miglior sfruttamento
delle risorse idriche disponibili.
Tale gruppo di imprese – qualificato “soggetto
promotore” – in data 20 maggio 1995 stipulava una
convenzione con il Comune medesimo, il cui schema è
stato approvato con deliberazione consiliare 27 marzo
1995, n. 28: tra le parti si conveniva che il “soggetto
promotore” si sarebbe impegnato, tra l’altro, a far
ritirare le domande di subconcessione già presentate, al
fine di assicurarne il rilascio al Comune di Courmayeur;
si conveniva inoltre che al “soggetto promotore” sarebbe
stato riconosciuto il diritto di prelazione nella
selezione dell’impresa da assumere quale partner nel
costituendo soggetto deputato allo sfruttamento delle
sub-concessioni di derivazione delle acque.
Il 13 luglio 1995, con atto a ministero notaio F. Saia
rep. n. 4927 è stato costituito ai sensi dell’articolo
2602 c.c. il Consorzio Valdostano Energetico – C.V.E.
(trasformato senza soluzione di continuità in C.V.E.
s.r.l. con deliberazione dell’assemblea generale
consortile 5 dicembre 2005) avente quale oggetto
precipuo “l’apprestamento di un’organizzazione comune e
unitaria per il coordinamento e la disciplina delle
società consorziate ai fini dell’espletamento degli
obblighi connessi all’assunzione della figura di
soggetto promotore in relazione alla convenzione di
riferimento stipulata il 20 marzo 1995 con il Comune di
Courmayeur”.
In esecuzione della predetta convenzione, in data 20
novembre 1995, il Comune di Courmayeur, con separate
istanze, richiedeva la subconcessione di derivazione
d’acqua dalla Dora Veny e dalla Dora Ferret per la
produzione di energia elettrica in un'unica centrale
gemellata.
In data 20 dicembre 1996 sul progetto di realizzazione
di centrale idroelettrica è stata espressa una positiva
valutazione di impatto ambientale, la cui efficacia è
stata successivamente prorogata fino al 23 dicembre
2005;
In data 23 settembre 2005 il Comune - ottenuta la
subconcessione di derivazione delle acque della Dora
Ferret e della Dora Veny (con decreto in data 6
settembre 2005) – ha chiesto una seconda proroga di
efficacia della VIA che veniva negata dalla Regione con
atto in data 7 ottobre 2005.
Con deliberazione consiliare 13 dicembre 2005 n. 81 il
Comune di Courmayeur approvava un preliminare di accordo
societario fra il Comune e la S.r.l. C.V.E. per la
costituzione di una società a responsabilità limitata
avente per oggetto la produzione di energia elettrica
nella centrale gemellata di Veny e Ferret, giustificando
il ricorso alla trattativa diretta con l’esistenza delle
seguenti condizioni contingenti di necessità e urgenza
specificate nell’atto deliberativo :
a) l’approssimarsi del termine di scadenza (23.12.2005)
della VIA rilasciata dalla Regione il 23.12.1996; b) il
diniego da parte della Regione di proroga della VIA di
cui al provvedimento 7.3.2005; c) la quasi certa
improbabilità di ottenere una nuova VIA con il medesimo
progetto oggetto della subconcessione in ragione delle
disposizioni contenute nel Piano regionale delle acque
in fase di approvazione; d) il conseguente rischio di
decadenza della subconcessione.
Quindi, in applicazione di tale accordo societario, con
la deliberazione 13 dicembre 2005 n. 82 il comune ha
approvato lo statuto della società a r.l. Mont Blanc
Energie.
1.1 La Edison spa, specializzata, tra l’ altro nella
produzione di energia idroelettrica, con ricorso n.14
del 2006, ha adto il Tar Valle D’Aosta per ottenere l’
annullamento della deliberazione ( di cui dichiarava di
ignorare gli estremi ) con la quale il Consiglio
Comunale di Courmayeur aveva scelto un partner privato
per la costituzione di una società mista per lo
sfruttamento, ad uso idroelettrico, della subconcessione
di derivazione d’ acqua dalla Dora di Veny e dalla Dora
di Ferret rilasciata dalla regione Valle d’ Aosta con
delibera della giunta 7 marzo 2005 n. 630.
Prima di incardinare il giudizio in primo grado la soc.
Edison spa aveva manifestato al Comune di Courmayeur il
suo interesse allo sfruttamento, ad uso idroelettrico,
di detta sub concessione ed a partecipare alla eventuale
gara ad evidenza pubblica per l’ individuazione di detto
partner privato.
A seguito d’ istanza d’ accesso, acquisita in data 17
febbraio 2006 la necessaria documentazione, la
soc.Edison con motivi aggiunti ha impugnato:
-la delibera 13 dicembre 2005 n. 81 d’approvazione dello
schema di accordo preliminare tra il comune di
Courmayeur e la C.v.e. srl per la costituzione della
società mista Mont Blanc. Energie srl;
-la delibera 13 dicembre 2005 n.82 d’ approvazione dello
statuto della società mista;
-la convenzione stipulata il 20 maggio 1995 tra il
Comune e la C.v.e. srl,, unitamente alla relativa
deliberazione d’ approvazione 27 marzo 1995 n.28.
Il Comune di Courmayeur si è costituito in giudizio,
contestando la fondatezza delle censure dedotte dalla
ricorrente.
Si sono costituite in giudizio altresì le
controinteressate Mont Blanc Energie S.r.l. e C.v.e.
S.r.l., entrambe sostenendo l’inammissibilità ( per
mancata notifica nei termini del ricorso introduttivo ad
almeno uno dei controinteressati e per tardiva
impugnazione degli atti risalenti al 1995) e
l’infondatezza del ricorso.
1.2. Con ricorso n.18 proposto sempre dinanzi al Tar
Valle D’aosta la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di
A. F. & C. s.a.s. ha anch’essa impugnato le suindicate
deliberazioni comunali contestando la costituzione di un
soggetto giuridico terzo - la S.r.l. Mont Blanc Energie
- per l’affidamento diretto della attività di
sfruttamento di sicura rilevanza economica (primo
motivo); le modalità di selezione del socio privato di
minoranza della costituenda società (secondo e terzo
motivo); la convenzione 20.5.1995 in uno con la
deliberazione del consiglio comunale di Courmayeur 27
marzo 1995 n. 28, di approvazione della convenzione
(quarto motivo).
Il Comune di Courmayeur si è costituito in giudizio
contestando le censure svolte dalla ricorrente e
sostenendo che nella fattispecie sussistevano valide
ragioni che giustificavano il ricorso alla trattativa
privata.
Si sono costituiti in giudizio altresì la S.r.l. CVE e
la Mont Blanc Energie S.r.l., sostenendo che non
sussiste alcun obbligo dell’ente locale di osservare le
norme pubblicistiche allorquando l’ente locale agisce in
un contesto totalmente liberalizzato e concorrenziale
quale è quello energetico.
La S.r.l. CVE ha anche eccepito la irricevibilità del
ricorso per tardiva impugnazione della convenzione
stipulata nel 1995 che sarebbe il presupposto logico e
giuridico della decisione di cooptarla nella società
Mont Blanc di nuova istituzione, senza il previo
esperimento di procedura di evidenza pubblica.
2. Il Tar Valle D’aosta, con sentenze n, 149/2006 (
relativa al ric. n.14) e n.150/2006 ( concernete il ric.
n.18 ), ha disatteso tutte la eccezioni preliminari
proposte dai resistenti ed ha accolto i ricorsi
ritenendo che nella fattispecie il Comune di Courmayer
avrebbe dovuto seguire le procedure di evidenza pubblica
per la scelta del socio
privato.3. Tali sentenze sono state appellate dalla
C.V.E. s.r.l. (ricorsi in appello n.801/2007 avverso
sentenza n.149/2006 e n. 802/2007 avverso sentenza n.150/2006)
e dalla Mot Blanc Energie s.r.l. (ricorsi in appello n.
979/2007 avverso sentenza n. 159/2006 e n.2905/2007
avverso sentenza n. 149/2006), le quali hanno riproposto
le eccezioni preliminari disattese in primo grado e
hanno ribadito le loro tesi circa la la piena
legittimità dell’operato dell’amministrazione.
Si sono costituite per resistere agli appelli la Edison
s.p.a. e la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A.
F. & C. s.a.s.
Tutte le parti hanno depositato ampi ed articolati
scritti difensivi.
All’udienza del 3 luglio 2007 gli appelli sono passati
in decisione.
Per la redazione della sentenza relativa a tutti gli
appelli è stato designato il Cons. Caro Lucrezio
Monticelli.
DIRITTO
4. I ricorsi in appello indicati in epigrafe vanno
riuniti per evidenti ragioni di connessione , essendo
stati proposti avverso due sentenze ( n.149 e n.150 del
2006) del Tar Valle D’Aosta, aventi entrambe ad oggetto
principale le deliberazione n.81 e n.82 in data 13
dicembre 2005, con le quali il Consiglio Comunale di
Courmayeur aveva scelto un partner privato per la
costituzione di una società mista per lo sfruttamento,
ad uso idroelettrico, della subconcessione di
derivazione d’ acqua dalla Dora di Veny e dalla Dora di
Ferret rilasciata al predetto comune dalla regione Valle
d’ Aosta con delibera della giunta 7 marzo 2005 n. 630.
4.1. La questione principale posta con gli appelli in
esame, la cui soluzione è fondamentale ai fini
dell’esame delle eccezioni preliminare e dei motivi di
gravame, consiste nello stabilire se un’amministrazione
pubblica sia tenuta a seguire le procedure di evidenza
pubblica ogniqualvolta debba scegliere un socio privato
per la costituzione di una società mista,
indipendentemente dal tipo di attività che tale società
debba espletare ( servizi pubblici locali, attività di
produzione di beni o servizi nel pubblico mercato,
ecc.).
Il Collegio ritiene che al quesito debba darsi risposta
positiva.
Il principio fondamentale dell’attività contrattuale
della pubblica amministrazione è contenuto nell’art. 3
del R.D. 18..11.1923 n. 2440.
Detto principio è stato dettato con specifico
riferimento alle amministrazioni statali, ma ha ispirato
anche le discipline delle altre amministrazioni
pubbliche, ivi compresa quella degli enti territoriali (
vedasi l’art.192 del DLgs 18.8.2000 n. 267).
Orbene, l’art.3 del R.D. n.2440/1923 prevede che:
“I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato
debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che
per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi
menzione nel decreto di approvazione del contratto, e
limitatamente ai casi da determinare con il regolamento,
l'amministrazione non intenda far ricorso alla
licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa
privata.
I contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato
debbono essere preceduti da gare mediante pubblico
incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale
dell'amministrazione.”
Il principio è pertanto chiaro : ogni contratto della
pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una
spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non
ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far
ricorso alla trattativa privata.
Tra i contratti in questione non può negarsi che
rientrano anche quelli di società, perché dagli stessi
derivano spese (conferimenti ) ed entrate (eventuali
utili).
È nota che la ratio del predetto principio è quella di
assicurare la par condicio tra tutti i potenziali
interessati a contrattare con l’amministrazione e di
consentire all’amministrazione stessa, mediante
l’acquisizione di un pluralità di offerte, di
contrattare alle condizioni più vantaggiose.
D’altra parte l’aspetto della par condicio, in altre
parole la concorrenza tra tutte le imprese del settore,
è ormai valorizzato al massimo grado della normativa
comunitaria, alla stregua della quale la scelta del
contraente incontra in ogni caso i limiti indicati dalle
norme del Trattato in materia di libera prestazione di
servizi e dai principi generali del diritto comunitario,
tra cui la non discriminazione, la parità di
trattamento, la trasparenza, imponendosi così una scelta
ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da
assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti
interessati.
Le società appellanti ritengono che il principio in
questione valga soltanto allorquando si tratti di
svolgere attività nel campo della attribuzioni
istituzionali della amministrazione, e non allorchè,
come avverrebbe nel caso di specie, l’amministrazione
intenda intraprendere con un privato una libera attività
di impresa in forma societaria.
Si sostiene che ciò sarebbe confermato dal regolamento
di esecuzione del R.D.n. 2440/1923, approvato con R.D:
23.5.1924 n. 827, che all’art. 37 ripete il principio di
cui all’art 3 del R.D. n.2440/1923, ma al precedente art.36
prevede che : “ Si provvede con contratti a tutte le
forniture, trasporti, acquisti, alienazioni, affitti o
lavori riguardanti, le varie amministrazioni e i vari
servizi dello Stato”.
Il principio in questione si riferirebbe dunque solo a
questi ultimi contratti che sarebbero quelli usualmente
denominati “appalti” o “contratti pubblici” secondo la
definizione dell’art 3, terzo comma del D.Lgs 12 aprile
2006 n.163.
La tesi non può essere condivisa.
Infatti l’art.36 del R.D. n.827/1924 non riguarda solo
gli appalti pubblici, ma anche altri contratti quali le
compravendite e gli affitti e costituisce una mera
esemplificazioni di ipotesi nelle quali
l’amministrazione non si presenta nella sua veste
autoritativa per acquisire utilità da parte dei privati.
Non esistono invece elementi che possano far pensare che
detto articolo abbia inteso restringere la portata
dell’art.3 del R.D. n 2440/1923, anche perché una
disposizione contenuta in un regolamento di esecuzione
non può certo porsi in contrasto con una norma di rango
legislativo (e se ciò facesse dovrebbe essere
disapplicata dal giudice amministrativo).
Quanto al D.L.gs n.163/2006 ”Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE.” , va
rilevato che lo stesso come precisa il suo articolo 1 si
riferisce esclusivamente ai contratti delle stazioni
appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti
aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di
servizi, prodotti, lavori e opere.
Si tratta dunque della disciplina di taluni particolari
contratti dell’amministrazione, senza alcuna intenzione
di far venir meno per gli altri contratti il principio
di cui all’art. 3 del D.L. n.2440/1923, tanto che
quest’ultima norma non è ricompressa tra quelle abrogate
dall’art 256 del medesimo codice.
D’altra parte la sopra evidenziata ratio del principio è
valida per qualsiasi attività dell’amministrazione, che
deve in ogni caso agire per il miglior impiego delle
risorse a sua disposizione e far sì che, allorquando si
presenti mediante l’impiego di tali risorse pubbliche
per i privati una possibilità di guadagno, tutti siano
messi in grado di beneficiarne a parità di condizioni.
Né può invocarsi in contrario l’art. 1,comma 1bis della
legge 7.8.1990 n.241 (comma aggiunto dall'art. 1, L. 11
febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che “La
pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di
diritto privato salvo che la legge disponga
diversamente”.
Il procedimento di scelta del contraente previsto
dall’art.3 del R.D. n. 2440/1923 costituisce infatti
manifestazione di poteri autoritativi.
Nella fattispecie il Comune di Courmayer non si poteva
quindi sottrarre al rispetto delle procedure di evidenza
pubblica allorquando ha deciso di costituire, conferendo
a tal scopo un notevole valore patrimoniale in suo
possesso (sub- concessione di derivazione d’acqua di cui
era titolare) , una società con un socio privato al fine
di procacciarsi un’entrata( eventuali profitti).
Del resto lo stesso Comune di Courmayer di ciò era
convinto, essendosi nella precedente narrativa in fatto
rilevato che, già allorquando si era prospettata nel
comune l’idea di associarsi con un privato per
l’attività in questione, era stata prevista solo
un’opzione per il privato stesso all’esito di una
procedura di evidenza pubblica e che si era poi
proceduto ad una trattativa privata sul presupposto che
nella fattispecie vi fossero le condizioni previste
dalla legge per derogare all’obbligo di effettuare una
gara.
4.2 Ciò posto deve ora procedersi all’esame delle
eccezioni preliminari sollevate dalle società
appellanti.
Con una prima eccezione si sostiene che il ricorso di
primo grado della Edison s.p.a. sarebbe stato notificato
alle società controinteressate (e attuali appelanti),
insieme alla notifica dei motivi aggiunti, quando il
termine di impugnazione si sarebbe dovuto ormai
considerare scaduto, dal momento che erano passati più
di sessanta giorni dalla pubblicazione nell’albo
pretorio delle impugnate deliberazioni consiliari.
(nelle quali peraltro la società ricorrente non era
contemplata, con conseguente inesistenza di un obbligo,
ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, di
una notifica individuale .
Va al riguardo rilevato che, come giustamente ritenersi
applicabile il principio dell’onere da parte di un
soggetto non direttamente contemplato da un
provvedimento di impugnare il provvedimento stesso entro
sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
Infatti la doglianza proposta in questa sede è proprio
quella di non aver seguito le procedure di evidenza
pubblica, e quindi di non aver predisposto un bando e di
non aver dato allo stesso un’adeguata pubblicità, sicchè
sarebbe contraddittorio, da una parte, riconoscere che
doveva essere tale procedura, e dall’altra, inibire
l’impugnativa sulla base dell’adozione di un atto
elusivo dell’obbligo in questione.
Il ricorso di primo grado della Edison s.p.a. deve
dunque considerarsi tempestivo per essere stato proposto
entro il termine di decadenza decorrente dall’avvenuta
piena conoscenza degli atti a seguito di richiesta di
accesso.
Altrettanto infondata è l’eccezione con cui si sostiene
che i ricorsi di primo grado dovrebbe ritenersi
inammissibili per la mancata tempestiva impugnazione di
atti risalenti al 1995, rispetto ai quali i
provvedimenti impugnati sarebbero meramente esecutivi.Come
già precisato nella narrativa in fatto il 20 maggio 1995
è stata sottoscritta una convenzione sottoscritta tra il
Comune di Courmayeur e le imprese che avrebbero
successivamente dato vita al consorzio C.v.e. (poi
trasformato nella società C.v.e. S.r.l.), convenzione
poi approvata con deliberazione consiliare n. 28 del 27
marzo 1995 .
Si assume che con tali atti sarebbe stato riconosciuto
il diritto dei soggetti in seguito confluiti nella
società C.v.e. S.r.l. ad essere preferiti quali partners
del costituendo soggetto deputato allo sfruttamento
della subconcessione di derivazione.
Va tuttavia in primo luogo evidenziato che, a parte il
fatto che i predetti atti riguardano e un costituendo
consorzio per l’autoproduzione di energia e non la
costituzione di una società per la produzione di energia
elettrica da vendere sul mercato, nella convenzione si
faceva riferimento solo ad una prelazione nell’ambito di
una selezione per la scelta del partner, sicchè non vi
era alcuna preclusione ad una procedura ad evidenza
pubblica.
In ogni caso va rilevato che, sia la convenzione sia la
deliberazione n. 28/1995, sono stati impugnati quali
atti presupposti in termini rispetto alla data in cui
risulta che i soggetti interessati abbiano avuto piena
conoscenza degli stessi.
4.3. Le censure di merito dedotte negli appelli sono
tutte da disattendere.
Ed invero, una volta chiarito che per la scelta di un
socio di una società mista costituita per l’esercizio di
un’attività economica l’amministrazione deve in ogni
caso seguire la procedura di evidenza pubblica, è
superfluo esaminare le articolate argomentazioni svolte
dalle appellanti al fine di dimostrare che nella
fattispecie non si fosse in presenza di servizi pubblici
locali e di appalti di lavori o di un’attività riservata
al comune, sul presupposto che solo in tali ipotesi
sarebbe stata necessaria la suddetta procedura.
D’altra parte nella fattispecie non sussistevano i
presupposti per derogare alla procedura in questione.
Il Comune di Courtmayer aveva giustificato il ricorso
alla trattativa diretta con l’esistenza delle seguenti
condizioni contingenti di necessità e urgenza
specificate nella deliberazione consiliare n. 81 del
13.12.2006 : a) l’approssimarsi del termine di scadenza
(23.12.2005) della VIA rilasciata dalla Regione il
23.12.1996; b) il diniego da parte della Regione di
proroga della VIA di cui al provvedimento 7.3.2005; c)
la quasi certa improbabilità di ottenere una nuova VIA
con il medesimo progetto oggetto della subconcessione in
ragione delle disposizioni contenute nel Piano regionale
delle acque in fase di approvazione; d) il conseguente
rischio di decadenza della subconcessione ; e) l’elevato
rischio dell’apertura di un contenzioso legale con la
CVE s.r.l.
Ed invero, la scadenza della VIA ( entro pochi giorni ed
evitabile, secondo la Regione, solo con la realizzazione
della centrale idroelettrica) la manifestata volontà di
non prorogare la stessa e la difficoltà di ottenerne una
nuova non potevano certo essere superati dalla scelta di
un partner privato con trattativa privata.
Né può valere in contrario la circostanza che
successivamente la Regione, con deliberazione della
Giunta 21.12.2006 n.4592, ha ritenuto di prorogare la
VIA in contrasto con la precedente decisione, perché una
tale circostanza non è stata prospettata in precedenza e
comunque nulla esclude che la proroga potesse essere
accordata anche in favore di una società con diverso
socio.
Quanto al rischio di contenzioso con la CVE s.p.a., è
sufficiente rilevare che una tale evenienza non è in
alcun modo presa in considerazione dalla normativa in
materia ai fini della deroga alle procedure di evidenza
pubblica.
In sede di appello è stata altresì affermato che la CVE
s.r.l. sarebbe un partner infungibile, in quanto autore
del progetto che si intendeva realizzare e pertanto
titolare sullo stesso di un diritto di privativa .
Va al riguardo in primo luogo rilevato che una siffatta
ragione di deroga all’evidenza pubblica non è indicata
nella citata deliberazione consiliare e non può dunque
ammettersi ora l’integrazione della motivazione della
determinazione del comune.
In ogni caso la trattativa privata sarebbe stata
giustificata solo qualora si fosse dimostrato che la CVE
s.p.a. fosse stato l’unico soggetto in grado di redigere
un progetto del genere.
Né può ammettersi che un’amministrazione commissioni la
progettazione ad un soggetto al fine di eludere poi le
norme sull’evidenza pubblica all’atto della
realizzazione del progetto.
Se la CVE ritiene di vantare un diritto di proprietà
intellettuale sul progetto potrà far eventualmente far
valere le sue ragioni nei confronti del Comune, qualora
ritenga che quest’ultimo abbia in qualche modo violato
tale suo diritto.
4.4 Gli appelli vanno dunque respinti.
Sussistono ragioni, in considerazione della complessità
della controversia , per disporre l’integrale
compensazione tra le parti delle spese del grado di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge,
previa loro riunione, gli appelli indicati in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado
di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3
luglio 2007, con l’intervento dei Magistrati:
- Aldo Fera - Presidente ff.
- Marco Lipari - Consigliere
- Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere, Est.
- Marzio Branca - Consigliere
- Giancarlo Giambartolomei -Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Caro Lucrezio Monticelli f.to Aldo Fera
IL SEGRETARIO
f.to Cinzia Giglio
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 04/03/08.
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