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LA
SEZIONE
III PENALE
In fatto
K. J. è stato tratto al giudizio del tribunale di Milano
perché rispondesse: a) del reato di cui agli artt. 519,
primo e secondo comma, 521 c.p., per avere, con più
azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,
costretto la minore X. Y., nata il 27 gennaio 1982, a
lui di fatto affidata per ragioni di cura, vigilanza,
custodia ed istruzione, a subire rapporti sessuali
anali, orali e vaginale dal 1991, ossia da quando la
minore aveva nove anni, fino al mese di agosto del 1995
allorché aveva meno di quattordici anni; b) del reato di
cui all’articolo 572 c.p. per avere maltrattato la
minore X. Y., a lui affidata per ragioni d’istruzione,
cura e vigilanza, cagionandole con i fatti descritti al
capo a) penose condizioni di vita. In Milano fino al
mese di agosto del 1995.
All'esito del dibattimento il prevenuto venne ritenuto
responsabile dei reati ascrittigli, in concorso di
circostanze attenuanti generiche, considerate
equivalenti alle aggravanti contestate, e condannato
alla pena di anni sette e mesi sei di reclusione oltre
sanzioni accessorie , al pagamento delle spese
processuali ed al risarcimento del danno nei confronti
della parte civile da liquidarsi in separato giudizio
con una provvisionale in favore della stessa di lire
quarantamilioni.
La corte d'appello di Milano, adita su impugnazione del
prevenuto, assolveva l'imputato dal delitto di
maltrattamenti per l'insussistenza del fatto e
dichiarava non doversi procedere in ordine al reato
sessuale per mancanza di querela.
A fondamento della decisione osservava che non erano
emerse condotte diverse da quelle strettamente sessuali
contestate al capo a); che il delitto di maltrattamenti
non concorre con quello di violenza sessuale per il
principio di specialità; che esclusa la sussistenza del
delitto di maltrattamenti era venuta meno la connessione
che rendeva procedibile d'ufficio il delitto sessuale;
che la querela presentata dalla vittima quando aveva
compiuto i quattordici anni era tardiva.
Ricorrono per cassazione sia il procuratore generale che
la parte civile.
Entrambi lamentano violazione di legge e mancanza di
motivazione, sia con riguardo alla ritenuta
insussistenza del delitto di maltrattamenti, sia con
riferimento all'esclusione del concorso formale con il
delitto sessuale: assumono che l'imputato, anche se non
picchiava o minacciava esplicitamente la minore,
tuttavia con il proprio atteggiamento di apparente
gentilezza manteneva la stessa in uno stato di
soggezione; in ogni caso il delitto di maltrattamenti in
famiglia può concorrere con quello sessuale.
La parte civile deduce altresì:
la violazione dell'articolo 124 c.p. perché il padre
della vittima aveva avuto notizia del fatto nel febbraio
del 1996 e non aveva presentato autonoma querela perché
questa era stata già proposta l’11 aprile del 1996 dalla
figlia: quindi con riferimento al genitore la querela
della figlia non può considerarsi tardiva ;
la violazione dell'articolo 542 comma 3 n. 1 c.p. perché
il reato era procedibile d'ufficio, in quanto la norma
di cui all'articolo 542 comma 3 n. 1 è suscettibile
d'interpretazione estensiva e deve essere applicata
anche nei confronti dell'affidatario, altrimenti
violerebbe il principio di uguaglianza di cui
all'articolo 3 della Costituzione; in subordine si
eccepisce l'illegittimità costituzionale della norma nel
testo vigente all'epoca del fatto nella parte in cui non
estende la procedibilità d'ufficio anche
all'affidatario, per la violazione degli artt. 3 e 24
Costituzione.
La violazione dell'articolo 542 comma 3 n 2 codice
penale, giacché ai fini della procedibilità d'ufficio
del delitto sessuale non assume rilevanza l'assoluzione
dal delitto di maltrattamenti perché l'operatività della
connessione non poteva essere esclusa sulla base della
sola formula d'assoluzione, posto che era comunque certa
la materialità del fatto.
In diritto
Il ricorso del pubblico ministero è fondato. Il problema
che la fattispecie pone consiste nello stabilire se vi
possa essere concorso tra il delitto di maltrattamenti
in famiglia e quello di violenza sessuale allorché la
condotta sia identica allorché cioè l'abuso sessuale
venga compiuto con condotte reiterate nel tempo. Sul
punto le decisioni di questa sezione sono contrastanti
(per la soluzione affermativa, tra le più recenti, cfr:
Cass. nn. 3111 del 1996, 43139 del 2003; per quella
negativa cfr : nn. 3998 del 2000 e 35849 del 2004).
Il problema è rilevante giacché, trattandosi di fatti
commessi prima della riforma introdotta con la legge n.
66 del 1996, dalla configurabilità del concorso dipende
la punibilità del delitto di violenza sessuale
continuata in danno di una minore di anni 10 da parte di
un soggetto, amico di famiglia, al quale la minore era
stata affidata, per ragioni di custodia, vigilanza ed
istruzione. Invero i genitori non hanno inteso proporre
querela mentre quella presentata dalla minore allorché
ha compiuto i quattordici anni è stata considerata
tardiva. Il difensore della parte civile ha tentato di
recuperare la querela tardiva della minore attribuendola
al padre in base al rilievo che quest'ultimo aveva avuto
notizia del fatto con ritardo e non aveva presentato
autonoma istanza di punizione perché questa era stata
già proposta dalla figlia. L'assunto non può essere
condiviso perché il genitore della minore non ha
manifestato o almeno non risulta che abbia manifestato
in alcun modo, nei termini per proporre querela, la
volontà di fare propria quella proposta dalla figlia.
Attualmente il fatto sessuale sarebbe punibile
d'ufficio. All'epoca era punibile a querela se non
connesso con altro reato perseguibile d'ufficio perché
l'affidatario di fatto ossia colui al quale viene
affidato un minore, in assenza di un provvedimento
dell’autorità giudiziaria, non era parificabile al
tutore.
Ciò premesso, questo collegio ritiene di aderire
all'orientamento che considera configurabile il concorso
per le ragioni che seguono.
Come è noto, il delitto di maltrattamenti in famiglia
configura un'ipotesi di reato necessariamente abituale
costituito da una serie di fatti, per lo più commissivi,
ma anche omissivi, i quali acquistano rilevanza penale
per la loro reiterazione nel tempo. Trattasi di fatti
singolarmente lesivi dell'integrità fisica o psichica
del soggetto passivo, i quali non sempre, singolarmente
considerati, configurano ipotesi di reato, ma valutati
nel loro complesso devono integrare una condotta di
sopraffazione sistematica e programmata tale da rendere
la convivenza particolarmente dolorosa. Qualora i
singoli fatti configurino ipotesi di reato occorre
stabilire se vi sia assorbimento o concorso. La
giurisprudenza prevalente di questa corte indica quale
criterio distintivo tra le ipotesi di concorso di reato
e quelle di assorbimento il riferimento ai beni
giuridici tutelati dalle norme incriminatici Secondo
tale giurisprudenza, per la configurabilità del concorso
apparente di norme, con la conseguente necessità di
individuare l'unica norma applicabile alla fattispecie,
è necessaria l'identità dell'oggetto ossia l'identità
del bene tutelato dalle due norme che devono quindi
disciplinare tutte la stessa "materia". Secondo tale
interpretazione la locuzione "stessa materia" di cui
all'articolo 15 c.p. va interpretata, non come identità
della condotta, ma come identità di obiettività
giuridica ossia identità del bene tutelato (cfr in
proposito Cass. Sez. un. 29 ottobre 1997 Deutsch, Sez.
un. 21 aprile 1995, La Spina; Cass. sez. VI 26 maggio
1998, Izzo, rv 211250). In base a tale orientamento non
v'è concorso tra il delitto di maltrattamenti è quello
d'ingiuria, percosse e minacce in cui si concretano
eventualmente i singoli atti di maltrattamento,
trattandosi di condotte che offendono tutte lo stesso
bene ossia l'integrità psico fisica del soggetto
passivo. I reati diversi da quelli dianzi menzionati,
che potrebbero configurare elemento della struttura del
delitto di maltrattamenti, non vengono assorbiti ma
concorrono con esso qualora il bene giuridico offeso non
riguardi quello oggetto del delitto di maltrattamenti
(Cass. 15 gennaio 1982, Corrado; 29 novembre 1974, Lo
Conte). Così, ad esempio, concorre con il delitto di
maltrattamenti il sequestro di persona o la stessa
violenza sessuale essendo diversi i beni giuridici
offesi.
Secondo la giurisprudenza di questa corte il delitto di
maltrattamenti, quale comportamento vessatorio protratto
nel tempo, può essere realizzato anche mediante la
commissione di atti sessuali i quali, però, per non
integrare un autonomo reato in concorso con quello di
cui all'articolo 572 c.p., non devono configurare le
fattispecie poste a tutela della libertà di
autodeterminazione in materia sessuale (cfr Cass. Sez. V
giugno 1983 Menduri). In proposito si è statuito che il
coinvolgimento di un minore nei giochi amorosi degli
adulti integra il delitto di cui all'articolo 572 c.p.
(Cass. n. 4752 del 1998). Del pari integra il delitto di
maltrattamenti la richiesta abituale di atti sessuali
contro natura alla propria convivente, non
esplicitamente rifiutati dalla stessa, allorché si
conosca il disvalore che la donna comunque attribuisce
all'atto, in quanto tale condotta è idonea a cagionare
alla propria moglie o convivente sofferenze psichiche
per il disprezzo che l'uomo mostra delle sue convinzioni
(cfr. Cass. sez. V 5 luglio 1996, Modesti). Accertato
quindi che il delitto di cui all'articolo 572 c.p. può
essere commesso anche mediante atti sessuali idonei a
cagionare sofferenze fisiche o psichiche alla vittima,
non vi sono ragioni ostative per non ammettere il
concorso del delitto di maltrattamenti con l'abuso
sessuale così come si ammette il concorso con il
sequestro di persona e la riduzione in schiavitù (Cass.
sez. V 30 settembre del 2002 n32363), allorché l'atto
sessuale, oltre a cagionare sofferenze psichiche alla
vittima, leda anche la sua libertà di autodeterminazione
in materia sessuale.
Nella fattispecie la sopraffazione della vittima e la
conseguente lesione della sua integrità psico fisica,
non possono essere escluse, come sembra opinare la
corte, solo perché la vittima aveva precisato che
l'imputato era sempre seduttivo e le prime volte,
allorché provava a penetrarla, l'invitava a comunicargli
se «le faceva male perché avrebbe smesso» e comunque
quando vi erano state le penetrazioni complete sia
vaginali che orali o anali il prevenuto, prima
dell'eiaculazione, aveva estratto il membro. Trattasi
invero di fatti che, per le modalità delle azioni, e per
la reiterazione sistematica, erano indubbiamente idonei
ad offendere, oltre che la libertà di autodeterminazione
della vittima in materia sessuale, anche la sua
integrità morale. La parte offesa, appena ne ha avuto la
possibilità, ossia al compimento del quattordicesimo
anno d'età, ha denunciato gli abusi patiti nonostante
l'inerzia dei genitori dimostrando in tal modo di non
avere vissuto quell'esperienza come un fatto
gratificante, nonostante “l’apparente gentilezza" del
prevenuto, ma al contrario di averla subita.
La tesi dell'esclusione del concorso sostenuta nella
decisione n 3998 del 2000 e ribadita in quella n. 984
del 2004, recepita dalla corte d'appello, si fonda sulla
premessa che la locuzione "stessa materia" debba essere
interpretata come "medesimo fatto" al fine di non
eludere il principio del ne bis in idem sostanziale,
altrimenti il delitto di violenza sessuale dovrebbe
concorrere anche con quello di minaccia o violenza
privata, posto che oggetto del delitto sessuale è la
tutela della libertà sessuale mentre oggetto degli altri
reati dianzi indicati è la libertà morale.
La tesi non può essere condivisa perché, per distinguere
il concorso formale dal concorso apparente di norme, non
si può tenere conto del medesimo fatto, in quanto il
concorso formale è configurabile a norma dell'articolo
81 c.p. proprio quando con una sola azione si violano
più disposizioni di legge. È quindi più idoneo il
criterio discretivo adottato dalla prevalente
giurisprudenza al quale prima si è fatto riferimento, in
forza del quale si deve tenere conto non del medesimo
fatto, ma della medesima obiettività giuridica ossia
dell'identità di beni tutelati dalla norma. L'esempio
addotto a sostegno della tesi che qui non si condivide,
costituito dalla non configurabilità del concorso del
delitto sessuale con quello di minaccia o violenza
privata, benché i beni offesi siano diversi, non è
pertinente, perché a norma dell'articolo 84 c.p. la
disciplina del concorso di reati non è applicabile
quando la legge considera come elementi costitutivi o
circostanze aggravanti di un reato fatti che
costituirebbero per sé reati. La minaccia o la violenza
privata sono elementi costitutivi del reato di violenza
sessuale commessa in danno di persona maggiorenne e,
quindi, a norma dell'articolo 84 restano assorbiti nel
delitto sessuale. Se però questo viene commesso in danno
di minori, la violenza privata o la minaccia non essendo
elemento costitutivo del reato, riacquista la sua
autonoma rilevanza e può concorrere con il delitto
sessuale, così come concorre con la violenza sessuale il
sequestro di persona allorché la privazione della
libertà di movimento si protragga oltre il tempo
necessario a commettere l'abuso sessuale (Cass. n. 5081
del 1999, Lanuto).
D'altra parte, nell'ipotesi in esame non è configurabile
alcuna violazione del principio del ne bis in idem
sostanziale perché non può parlarsi del medesimo fatto
nel senso che il rapporto parentale o di affidamento,
mentre è un elemento costitutivo del delitto di
maltrattamenti, non è richiesto per la sussistenza del
reato sessuale. Allorché ricorre nel reato sessuale lo
rende indubbiamente più grave perché il genitore o
l'affidatario ha un obbligo di protezione e garanzia nei
confronti del minore affidato alla sua custodia, obbligo
che l'estraneo non ha. Di conseguenza, questo quid
pluris che talvolta si aggiunge alla condotta tipica
dell'abuso sessuale, se non configura un'aggravante e se
offende un bene giuridico diverso, può benissimo dare
luogo ad un concorso formale di reati senza violare il
principio del ne bis in idem sostanziale, trattandosi
peraltro di fatto parzialmente diverso da quello tipico
dell'abuso sessuale. In conclusione, allorché i fatti di
abuso sessuale siano commessi nell'ambito della famiglia
o nell'ambito di un rapporto di affidamento, da parte di
soggetto che ha un obbligo di assistenza o protezione
nei confronti del minore, con il reato sessuale concorre
quello di cui all'articolo 572 c.p. se trattasi di
condotte reiterate nel tempo in modo da configurare
un'azione abituale idonea a ledere anche l'integrità
psichica della vittima.
Alla stregua delle considerazioni svolte va accolta,
l'impugnazione del pubblico ministero, in essa assorbita
quella della parte civile, con conseguente rinvio ad
altra sezione della corte d'appello di Milano.
Il giudice del rinvio dovrà ritenere astrattamente
configurabile anche il delitto di maltrattamenti e
quindi procedibile la violenza sessuale e pronunciarsi
sul merito dell'impugnazione a suo tempo proposta
dall'imputato.
P.Q.M.
La Corte
letto l'articolo 623 c.p.p. annulla la sentenza
impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte
d'appello di Milano.
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