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IL
CONSIGLIO
Premesso.
Sono pervenute all'Autorità numerose segnalazioni
relative ad appalti per la cui esecuzione le stazioni
appaltanti hanno previsto una suddivisione in più parti
da affidare separatamente (variamente individuate, come
«lotti» o come «stralci»), spesso tutte relative a
lavorazioni appartenenti ad una singola categoria di
opere, generale o specializzata.
Contestualmente, si é posto il problema analogo della
possibile elusione delle norme poste a garanzia della
concorrenza anche con riferimento all'ipotesi inversa
dell'accorpamento di più appalti di lavori al fine
dell'affidamento al c.d. «general contractor».
Rilevanti sono le implicazioni di tali frazionamenti o
accorpamenti di appalti di lavori pubblici sulle
modalità di affidamento delle opere e sulla loro
esecuzione e, pertanto, si ritiene utile fornire
alcune indicazioni in merito.
In diritto.
Al fine di un corretto inquadramento della tematica in
questione,occorre in primo luogo analizzare la
disciplina normativa.
Il legislatore del regolamento sulla contabilità
generale dello Stato (regio decreto 23 maggio 1924, n.
827), ha ritenuto che il frazionamento dell'opera
pubblica in lotti successivi sia una modalità di
realizzazione di cui le stazioni appaltanti dovessero
servirsi solo in casi eccezionali.
Infatti, l'art. 43 stabilisce che, per il complesso di
una sola opera o di un solo lavoro, si può procedere
mediante progetti parziali e contratti distinti con più
imprese solo in caso di «speciali necessità da farsi
constare nel decreto di approvazione del contratto» e,
al secondo comma, detta il principio di carattere
generale in base al quale, quando i lavori formino parte
di un unico intervento, l'impresa appaltatrice deve
essere la stessa e si deve procedere ad un unico
contratto, non ammettendosi alcuna artificiosa
suddivisione.
Infine, l'art. 37 del citato regio decreto consente di
appaltare separatamente i lavori, suddividendoli in
lotti, «quando ciò sia riconosciuto più vantaggioso
per l'amministrazione».
L'ipotesi di realizzazione dell'opera mediante
suddivisione in lotti é stata prevista anche dalla
legge quadro sui lavori pubblici che, al riguardo, ha
provveduto a dettare in modo più concreto e dettagliato
limiti e modalità di attuazione.
L'art. 14, comma 7, della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, consente, infatti,
all'amministrazione di inserire nella programmazione
annuale anche uno solo o più lotti di un intervento (così
legittimando un modus operandi largamente diffuso tra le
stazioni appaltanti), a condizione che sia stata
elaborata laprogettazione almeno preliminare dell'intera
opera e siano state quantificate le risorse finanziarie
complessivamente occorrenti, al fine di raggiungere un
sufficiente grado di certezza sulla realizzabilità
dell'intero intervento.
Inoltre, il legislatore della legge quadro ha introdotto
l'importante condizione della «funzionalita» del singolo
lotto: ha, cioé, prescritto che, affinché sia
consentita una ripartizione dell'opera, le stazioni
appaltanti debbano necessariamente individuare dei lotti
«funzionali», ossia delle parti di un lavoro generale la
cui progettazione e realizzazione sia tale da
assicurarne funzionalità, fruibilità e
fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione
delle altre parti.
In tal modo, richiedendo inderogabilmente che ogni
singolo lotto abbia una sua propria autonomia, cioé una
sua utilità, non vi saràpericolo di un inutile
dispendio di denaro pubblico per il caso chela restante
parte dell'intervento non venga poi realizzata.
A tale scopo, la legge quadro prescrive che
l'amministrazione debba nominare, nell'ambito del
proprio personale, un soggetto idoneo a certificare «la
funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun
lotto», soggetto che il decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 (art. 8, primo
comma, lettera p), punto 3) identifica nel responsabile
del procedimento, attribuendogli l'onere di accertare ed
attestare l'idoneità dei singoli lotti a costituire
parte funzionale, fattibile e fruibile dell'intero
intervento».
Nella prassi, la suddivisione di un'opera in più parti,
da affidare con contratti distinti, é una modalità
utilizzata dalle stazioni appaltanti soprattutto nelle
ipotesi di interventi di notevoli dimensioni che si
prestano ad essere «spezzati» in sub-affidamenti,
definiti «lotti».
Esempi tipici riguardano la costruzione di
infrastrutture per la viabilità, oppure la
realizzazione di complessi edifici, aventi una unità
funzionale, ma costituiti da patti strutturalmente
autonome, come campus scolastici o complessi
industriali.
Se, dunque, l'opera consiste in un edificio, o un
complesso di edifici destinati, per esempio, ad una
scuola o ad un ospedale, o se trattasi di una strada,
una fognatura o un acquedotto, i lavori realizzati con
il singolo appalto devono consentire la parziale
apertura al pubblico o, comunque, l'attivazione del
servizio al quale l'opera é destinata.
La suddivisione in lotti funzionali può, in tal modo,
trovare una giustificazione in termini di efficienza ed
economicità ed evitare, nel caso di mancato
completamento dell'opera, uno spreco di risorse
economiche e, quindi, un danno per l'erario.
Si é riscontrato tuttavia che, in alcuni casi, la
suddivisione dell'opera in lotti da appaltare
separatamente non soddisfa le condizioni della «fruibilita»
e della «funzionalita» delle singole parti, come
richiesto dal legislatore.
A maggior ragione ciò accade nei casi di appalto
«scorporato».
Tale modalità di affidamento, diversa dalla
suddivisione in lotti non funzionali, ma parimenti
elusiva delle disposizioni di legge, viene attuata, ad
esempio, quando la stazione appaltante affida, con
appalti separati, da un lato la realizzazione della
parte edile di un'opera pubblica e dall'altro
l'esecuzione delle opere impiantistiche.
Quando un'opera costituente un'unità strutturale e
funzionale viene eseguita affidando separatamente parti
distinte di essa non si può neanche parlare di
suddivisione dell'opera in lotti, ma piuttosto di
«scorporamento degli appalti» o esecuzione mediante
appalti parziali.
Tale istituto non può trovare applicazione per le opere
a caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione
di un edificio), ma soltanto quando l'appalto
«scorporato» richieda una particolare specializzazione
tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui
all'art. 19, comma 1-quater della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, relativo ai lavori di restauro
e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate
di beni architettonici.
In tali evenienze, pertanto, le stazioni appaltanti
effettuano un artificioso frazionamento dell'opera al
fine di aggirare la normativa nazionale e comunitaria.
Infatti, la disciplina delle procedure di affidamento
varia notevolmente a seconda dell'importo dei lavori
posto a base di gara, prevedendo modalità sempre più
vincolanti all'aumentare dello stesso, con particolare
riguardo agli obblighi di pubblicità dei bandi, che
determinano l'ampiezza del mercato al quale ci si
rivolge.
Ma soprattutto l'importo dei singoli affidamenti può
essere artificiosamente ridotto al fine di far rientrare
l'intervento nelle soglie massime indicate dalla legge
per ricorrere a procedure di scelta del contraente che
limitano la concorrenza.
Ci si riferisce soprattutto al ricorso al sistema della
trattativa privata, di cui all'art. 24 della legge
quadro ed é proprio in questo ambito che il
frazionamento dell'importo complessivo del lavoro, con
il conseguente abbassamento dell'importo dei singoli
affidamenti, può drasticamente condizionare la
possibilità di confronto tra gli operatori del mercato.
Il citato art. 24, infatti, disciplina tassativamente i
casi per i quali é ammesso l'affidamento a trattativa
privata, per importi rientranti nella soglia massima di
300.000 euro, richiedendo sempre la motivazione della
scelta, ma svincolando gli affidamenti al di sotto dei
100.000 euro dall'osservanza delle disposizioni
contenute nell'art. 41 del regio decreto 23 maggio 1924,
n. 827, imposta invece per gli appalti di importo
compreso tra 100.000 e 300.000 euro.
L'art. 41 sopra citato elenca infatti i casi, da
considerare tassativi, in cui é ammesso il ricorso alla
trattativa privata, e cioé, in particolare,
quando precedenti incanti o licitazioni siano
andati deserti, o si abbiano fondate prove per ritenere
che, ove si sperimentassero, andrebbero deserti; o
quando occorre acquistare cose la cui produzione é
garantita da privativa industriale, o per la cui natura
non é possibile promuovere il concorso di pubbliche
offerte;
o quando l'urgenza dei lavori é tale da non consentire
l'indugio degli incanti o della licitazione; ed in
generale quando ricorrono speciali ed eccezionali
circostanze.
In particolare in tema di urgenza, al fine di evitare
che tramite lo strumento del frazionamento degli appalti
venga elusa la normativa sulle procedure di
aggiudicazione, appare di grande rilievo la recente
pronuncia della Corte di Giustizia CE (sent. 14
settembre 2004 n. C.358/02) con la quale si evidenzia
che «la circostanza che sin dall'inizio venga previsto
di procedere all'esecuzione dei lavori per lotti in
funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in
volta disponibili, non dimostra alcuna urgenza
imperativa ed attiene, al contrario, all'organizzazione
effettuata dall'amministrazione aggiudicatrice».
Peraltro, lo stesso art. 24 della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, stabilisce espressamente al
comma 4 che «nessun lavoro può essere diviso in più
affidamenti al fine dell'applicazione del presente
articolo» e, al comma 7, che «qualora un lotto
funzionale appartenente ad un'opera sia stato affidato a
trattativa privata, non può essere assegnato con tale
procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e
appartenente alla medesima opera».
La ratio delle disposizioni sopra ricordate é proprio
quella di dissuadere le amministrazioni dall'artificioso
frazionamento degli appalti al fine di ledere il
principio della concorrenza mediante il ricorso alla
trattativa privata.
In particolare, questa Autorità con la determinazione
n. 1/2000 ha chiarito che, mentre il comma 1 dell'art.
24 della legge n. 109/1994, e successive modificazioni,
prevede l'elencazione tassativa delle ipotesi in cui é
consentito ricorrere al sistema di affidamento della
trattativa privata, il comma 7 del medesimo articolo
introduce un rigoroso, ulteriore divieto in quanto, nel
caso in cui il precedente lotto funzionale sia stato
affidato a trattativa privata, non é consentito
assegnare con tale procedura il lotto successivo, anche
quando ricorrano le condizioni di cui al comma 1.
Appare opportuno aggiungere che la suddivisione in lotti
se da un lato può consentire un più rapido
completamento dell'opera, dall'altro presenta anche
significativi inconvenienti, derivanti dalla necessità
di stipulare una pluralità di contratti, dalla
possibilità di un incremento del costo complessivo e
dal frazionamento delle responsabilità contrattuali.
Inoltre, da un punto di vista tecnico-organizzativo, la
presenza di più imprese nel cantiere può generare
problemi di coordinamento e quindi un maggior impegno
per la stazione appaltante. Da ciò la necessità per le
stazioni appaltanti di valutare in termini generali e
globali la convenienza a procedere ad appalti separati
anche in presenza di lotti autonomamente funzionali e
fruibili.
Il problema della possibile elusione delle norme poste a
garanzia della concorrenza si pone anche con riferimento
all'ipotesi di accorpamento di lavori che, al contrario
del caso appena esaminato, presentano singolarmente in
concreto i requisiti della funzionalità, fattibilità e
fruibilità.
In particolare, il problema può porsi con riferimento
agli affidamenti a «general contractor».
Si rileva che, ai sensi dell'art. 16, comma 3 del
decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, «in sede di
prima applicazione... i soggetti aggiudicatori
adottano... l'affidamento a contraente generale
per la realizzazione dei progetti di importo superiore a
duecentocinquanta milioni di euro che presentino uno dei
seguenti requisiti: interconnessione con altri sistemi
di collegamento europei; complessità
dell'intervento tale da richiedere un'unica logica
realizzativa e gestionale, nonché estrema complessità
tecnico-organizzativa».
Con riferimento a un bando di gara emanato da Grandi
Stazioni S.p.a., il TAR Lazio ha avuto modo di
pronunciarsi (sent. 11 marzo2004 n. 2375) in ordine alla
ammissibilità dell'accorpamento dei lavori ai fini
dell'affidamento a contraente generale.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha
precisato che «non basta predicare l'unitarietà
strategica degli interventi per dimostrare la necessità
di trattarli tutti in un unico appalto.
Occorre piuttosto dimostrare che l'accorpamento sia
preferibile a fronte di altre soluzioni industriali
possibili e che l'eterogeneità dei lavori, pur se da
realizzare in contesti geografici, urbanistici ed
architettonici variegati ed irriducibili, sia un costo
comunquesuperabile dai benefici dell'unica procedura». E
ancora «se é ben vero che non é sempre illegittima la
sommatoria dei vari interventiin un unico grande
progetto... l'innalzamento della soglia di
partecipazione delle imprese alla gara deve essere la
risultante diun'esigenza ponderata, razionale e
proporzionata al fine...».
Nel richiamare l'art. 97 Cost. e i criteri di
trasparenza, massima partecipazione, efficienza,
efficacia e tempestività, il TAR considera che
anche il trattamento mediante una pluralità di gare,
«nella misura in cui parifica i tempi e le modalità di
tutte le procedure mercé lotti adeguati anche
all'effettiva realtà del mercato» può
contribuire ad assicurare comunque l'omogeneità dei
comportamenti, «obiettivo raggiungibile mediante
identici standard costruttivi e qualitativi, più che
con un'unità forzata».
In definitiva, l'accorpamento non deve rappresentare lo
strumento per raggiungere la soglia dell'importo minimo
per l'affidamento a contraente generale, ma deve essere
la risultanza di una approfondita analisi relativamente
agli obiettivi, ai mezzi a disposizione ed ai
finanziamenti disponibili.
I rigorosi requisiti richiesti dal legislatore al fine
di consentire l'affidamento a contraente generale
comportano quindi la necessità di operare valutazioni e
scelte di notevole complessità, relativamente
alle effettive esigenze sottese a ogni intervento, ai
tempi occorrenti per ciascuna realizzazione,
all'incremento di funzionalità che l'esecuzione
contemporanea, ove possibile, potrebbe portare, e al
grado di complessità delle conoscenze tecniche
necessarie alla realizzazione del progetto.
Al contrario, l'accorpamento di lavori non é
giustificato quando ciascun intervento presenta in
realtà caratteristiche ed esigenze differenziate alle
quali si potrebbe ben fare fronte con appalti
separati di minore importo senza per questo
comprometterne la efficiente realizzazione.
Occorre, infatti, considerare che l'accorpamento di
lavori, che ben potrebbero essere funzionalmente
separati, ha riflessi di rilievo sulla partecipazione
alle gare delle imprese che risulta sensibilmente
ristretta, stante i requisiti di qualificazione
richiesti per la partecipazione a questo genere di
affidamenti.
In base alle considerazioni sopra esposte, si ritiene
che:
a) l'esecuzione di un'opera può essere frazionata solo
se i lavori oggetto di ciascun appalto sono
comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le
funzioni che l'opera deve assolvere;
b) le stazioni appaltanti, in merito alla scelta di
frazionare gli appalti, devono operare una corretta
pianificazione degli interventi e certificare la
funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun
lotto unicamente nei casi in cui le «parti» di un
intervento, singolarmente considerate, evidenzino
autonoma funzionalità e una propria utilità correlata
all'interesse pubblico, indipendentemente dalla
realizzazione dell'opera complessiva;
c) le stazioni appaltanti, in merito alla scelta di
accorpare in un'unica procedura ad evidenza pubblica
più appalti di lavori, devono fornire chiara e completa
dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a
confronto con le altre soluzioni industriali possibili,
in un'ottica di efficienza, economicità e coerenza con
gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi
di trasparenza e di massima partecipazione alle gare.
Roma, 9 giugno 2005
Il presidente: Rossi Brigante |
