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IL
CONSIGLIO
Premesse
L’art.133 del D.P.R. n.554/99, nel disciplinare la
sospensione e la ripresa dei lavori, dispone al comma 9
che “quando la sospensione supera il quarto del tempo
contrattuale il responsabile del procedimento dà avviso
all’Autorità”.
Le molteplici comunicazioni ricevute in esito
all’obbligo normativo – come richiamato anche nel
Comunicato “Informazioni su fatti specifici” pubblicato
sulla G.U.R.I. del 6 febbraio 2002 - hanno formato
oggetto di esame e, in taluni casi, di approfondimento
istruttorio, al fine di valutare la ricorrenza e la
natura delle ‘circostanze speciali’ che hanno impedito
in via temporanea il proficuo svolgimento dei lavori
previsti nel contratto d’appalto.
Come è stato già riportato nella determinazione n.3 del
12.2.2003, una percentuale significativa delle
sospensioni (circa 1/3) trova la sua motivazione nelle
condizioni climatiche o ambientali sfavorevoli
all’esecuzione dei lavori a regola d’arte, laddove tali
condizioni risultavano facilmente prevedibili, in quanto
la consegna dei lavori era avvenuta proprio
nell’imminenza della stagione invernale o del
manifestarsi delle circostanze avverse (periodo
turistico-balneare, manifestazioni fieristiche di lunga
durata, incremento stagionale del traffico veicolare,
festività, ecc.).
Ma anche nei casi di sospensione riconducibili ad altre
cause risulta frequente il richiamo a situazioni
“impreviste ed imprevedibili”,
mutuando – con tutta evidenza - tale definizione da
quella contenuta nell’art.25, comma 1, lettera b) della
legge n.109/94 e riferita alla varianti in corso
d’opera.
Un’analoga considerazione può operarsi anche in
relazione ai casi di affidamento diretto mediante
trattativa privata - ugualmente sottoposti all’obbligo
di comunicazione all’Osservatorio - nei quali l’urgenza
che impedisce il ricorso alle normali procedure di gara
trova una non inconsueta giustificazione invocando il
manifestarsi di circostanze speciali ed
eccezionali che vengono qualificate appunto come
“impreviste ed imprevedibili”.
Ritenuto in diritto
In sostanza, la suddetta definizione sembra assumere un
valore ‘trasversale’ nell’ambito della norma, in quanto
finisce non di rado per caratterizzare almeno tre delle
fattispecie (varianti in corso d’opera, sospensioni dei
lavori e trattative private) che – in ossequio al
rispetto dei criteri di efficienza, efficacia,
economicità e tempestività di cui all’art.1 della legge
quadro – devono costituire l’eccezione nello svolgimento
‘fisiologico’ dell’appalto.
Se a ciò si aggiunge che il richiamo alla
imprevedibilità risulta sovente ingiustificato,
dovendosi invece ipotizzare una carenza nello
svolgimento delle attività propedeutiche all’esecuzione
dei lavori, appare opportuno approfondire – sotto
l’aspetto tecnico - il tema generale delle circostanze
impreviste, distinguendo quelle prevedibili da quelle
imprevedibili.
Mentre il ricorrere della circostanza imprevista deriva
da una mera ed acritica constatazione oggettiva della
singola fattispecie, la ricorrenza di una situazione di
imprevedibilità consegue invece ad una valutazione –
ancorata a condizioni chiare e riconoscibili - che porta
ad escludere, obiettivamente, la possibilità di
prefigurarsi l’evento.
Quest’ultima precisazione - che potrebbe sembrare
superflua, dato l’inequivocabile tenore letterale
dell’art.25, comma 1, lettera b) – trova invece la sua
ragion d’essere nelle risultanze delle analisi condotte
sulle comunicazioni trasmesse dalle stazioni appaltanti
all’Autorità, dalle quali emerge una diffusa tendenza a
confondere i due termini indicati nella norma, fino a
sovrapporli ed a fargli assumere il medesimo
significato.
A titolo esemplificativo, si riportano di seguito alcune
fattispecie di circostanze impreviste, nelle quali non
può riconoscersi il carattere della imprevedibilità:
A) esigenze manifestate in corso d’opera dall’ente
usuario dell’immobile oggetto dei lavori. In
particolare, sono stati prospettati casi di sospensione
dei lavori disposte per consentire agli utilizzatori
dell’immobile interessato dall’appalto (sede di caserme,
uffici, scuole, residenze, ecc.) di ricercare una sede
alternativa, oppure - qualora si sia dovuta assicurare
l’esecuzione dei lavori e la contemporanea fruizione
dell’immobile – per organizzare sul momento i
trasferimenti temporanei (di persone e materiali)
nell’ambito del cantiere e gestire le interferenze
generate dallo svolgimento delle due distinte attività.
È evidente che tali situazioni od altre similari non
possono considerarsi ‘inattese’, essendovi una
conoscenza preventiva delle relative problematiche, le
quali andavano perciò affrontate e risolte – in una
parola, gestite - prima della consegna dei lavori.
B) interferenze tra i lavori in corso d’esecuzione ed
altre opere a farsi o preesistenti (impianti,
sottoservizi, ecc.). Nel dettaglio, è stato spesso
invocato il ricorso alla sospensione dei lavori nei casi
di compresenza di due o più imprese sulla medesima area
di cantiere o su area attigua, quando una di esse non
poteva utilmente proseguire nell’esecuzione dei lavori
di propria competenza, pena il reciproco intralcio. In
proposito vi è da aggiungere che in alcuni casi tale
situazione si è riverberata negativamente su entrambi
gli appalti svolti in contemporanea, con la sostanziale
configurazione di un doppio impedimento. Talora le
sospensioni sono state invece motivate dalla necessità
di attendere l’intervento di soggetti estranei alla
procedura d’appalto, ma aventi competenza su impianti a
rete o simili, aerei o interrati, interferenti a vario
titolo con i lavori in corso di esecuzione. Infine, in
relazione ad alcuni appalti suddivisi in lotti, sono
state disposte sospensioni dei lavori per procedere a
varianti con ridistribuzione delle lavorazioni previste,
anticipandone alcune contemplate nei lotti futuri per
evitare successive duplicazioni nell’esecuzione delle
opere accessorie e di finitura. Si è cioè verificato che
la logica di esecuzione non ha coinciso con una logica
tesa a raggiungere la compiuta funzionalità dei lavori
realizzati.
Analogamente a quanto rappresentato in precedenza, non
vi è dubbio che le situazioni di interferenza simili a
quelle descritte fossero immaginabili già nella fase che
precede l’appalto e dovessero perciò ricevere la giusta
attenzione da parte dei soggetti preposti all’iter di
realizzazione dell’opera pubblica, allo scopo di
eliminare tutti i prevedibili effetti ostativi alla
regolare esecuzione dei lavori.
C) adempimenti propedeutici all’acquisizione di
autorizzazioni, nulla-osta, ecc., o, più in generale,
all’esecuzione proficua dei lavori. Benché la vigente
normativa sia inequivocabile nello stabilire che la
validazione progettuale debba riguardare anche
l’attività di verifica circa “l’acquisizione di tutte le
approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad
assicurare l’immediata cantierabilità del progetto” (art.47,
comma 2, lettera l, del D.P.R. n.554/99), sono pervenute
numerose comunicazioni relative a sospensioni dei lavori
riconducibili al mancato svolgimento di adempimenti
preliminari. Oltre alle fattispecie di lavori iniziati
in assenza di alcune autorizzazioni (giustificando a
volte tale carenza con la necessità di rispettare
l’improrogabile tempistica per accedere al
finanziamento), sono stati annoverati casi nei quali gli
interventi a farsi incidevano su beni assoggettati alla
competenza di altre amministrazioni, la cui
autorizzazione iniziale restava subordinata alla
successiva definizione di accordi operativi in ordine ai
tempi ed alle modalità di svolgimento di alcune
lavorazioni (scavi che comportavano la chiusura al
traffico di strade, spostamento di sottoservizi,
campagne di scavo e rilievo archeologico, smaltimenti di
materiali equiparati ai rifiuti tossici, ecc.). Infine,
sono pervenute notizie di sospensione dei lavori
disposte in conseguenza del ritrovamento di ordigni
bellici (cui ha dovuto far seguito l’affidamento delle
necessarie operazioni di bonifica). Se tale evenienza
costituisce – oggettivamente – una causa imprevedibile,
qualora sia riferita ad aree che, alla luce dei dati
storici, sono risultate escluse da qualsiasi attività
bellica, non altrettanto può dirsi per quei territori
che sono stati interessati da azioni militari terrestri
od aeree e per i quali, in assenza di significativi
interventi di antropizzazione, non poteva escludersi la
presenza di ordigni bellici inesplosi.
Anche in queste fattispecie deve rilevarsi che le
condizioni di impedimento alla regolare esecuzione dei
lavori potevano e dovevano essere affrontate in via
preventiva, nell’ambito di una corretta e completa
programmazione dell’intervento a farsi.
D) necessità di introdurre varianti tecniche e/o
prevedere nuove lavorazioni. Un numero significativo di
comunicazioni rese ai sensi dell’art.133, comma 9, del
D.P.R. n.554/99 ha riguardato il ricorso a varianti ex
art.25, comma1, lettera b) della legge n.109/94, con la
motivazione che in corso d’opera si erano manifestate
necessità di prevedere ulteriori o differenti categorie
di lavori. L’esame delle singole fattispecie ha però
evidenziato, con grande frequenza, che l’introduzione di
nuove lavorazioni è stata la conseguenza di un
approfondimento progettuale tecnicamente insufficiente,
o dell’inadeguata valutazione dello stato di fatto.
Anche in questa fattispecie deve rilevarsi che le nuove
lavorazioni possono derivare da circostanze che non
possono essere ritenute imprevedibili in quanto
riferibili ad altra problematica quale quella
dell’errore progettuale.
E) problemi organizzativi della stazione appaltante.
Sono state prospettate, come cause della sospensione dei
lavori, difficoltà operative delle singole stazioni
appaltanti, connesse alla carenza di organico,
all’indisponibilità dei soggetti preposti alla
conduzione dell’appalto (ad esempio per malattia, per la
scadenza dei contratti a tempo determinato o similari
stipulati per l’espletamento di dette funzioni),
all’assunzione da parte degli istituti appaltanti di
diverse o nuove competenze rispetto a quelle già
assegnate.
La casistica su esposta chiama in causa fatti estranei
all’appalto in sé, riguardando sostanzialmente
difficoltà di funzionamento della ‘macchina
amministrativa’ in seno agli enti appaltanti. Non vi è,
quindi, una diretta responsabilità dei soggetti
istituzionalmente preposti alla realizzazione dell’iter
esecutivo di un’opera pubblica; tuttavia, le conseguenze
che tali impedimenti possono produrre - sotto forma di
maggiori oneri derivanti dal contenzioso intervenuto o
dal ritardo nella consegna dei lavori – impongono
comunque una preliminare attività di pianificazione,
estesa a tutti gli aspetti implicati nella procedura
d’appalto.
F) problemi organizzativi delle imprese esecutrici. Sono
state rilevate sospensioni disposte dalla stazione
appaltante su richiesta dell’appaltatore per difficoltà
connesse con l’approvvigionamento di alcuni tipi di
materiali o forniture , nonché con la difficoltà di
realizzare a regola d’arte opere particolari a causa di
problemi organizzativi e/o esecutivi.
Anche in questi casi il riconoscimento
dell’imprevedibilità deve essere effettuato e
chiaramente motivato, rilevando che pur dovendosi
ritenere inammissibili richieste dell’appaltatore per il
recupero dei maggiori oneri sostenuti, non possono
invece escludersi oneri extracontrattuali dovuti, ad
esempio, alla necessità di sostenere costi non
programmati per il ritardo nell’utilizzazione
dell’opera.
L’elenco delle fattispecie su elencate, non è certamente
esaustivo, ma è indicativo dei criteri da seguire per
una valutazione della sussistenza delle condizioni di
“imprevedibilità”, ancorata a condizioni chiare e
riconoscibili.
Dalle considerazioni svolte segue che, qualora in corso
di esecuzione dei lavori si verifichino circostanze
impreviste che impongano di procedere alla sospensione
dei lavori, il responsabile del procedimento – cui
compete l’accertamento della situazione di fatto – deve
attenersi scrupolosamente al disposto di cui all’art.134,
comma 8, del D.P.R.n.554/99, motivando in maniera
esauriente la non imputabilità alla stazione appaltante
delle condizioni createsi, specificando che le stesse
non erano prevedibili al momento della redazione del
progetto o della consegna dei lavori;
le motivazioni addotte a giustificazione non devono
essere generiche in quanto devono consentire
l’espressione di un giudizio chiaro circa
l’ammissibilità e complessiva utilità (in termini di
efficacia, tempi e costi) della decisione assunta dal
responsabile. In caso contrario ne consegue
automaticamente un giudizio negativo sull’attività
tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante
e – per essa – dai soggetti preposti alla conduzione
dell’appalto ed investiti della sua gestione e della
connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel
caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno
erariale.
Il Relatore
Il Presidente |
