|
La Sezione
I Civile
Svolgimento del processo
Con decreto del 25 ottobre 2006 il tribunale di Milano
ha respinto il ricorso proposto da A. C. e G. F., in
proprio e quali esercenti la potestà sul figlio G., nato
a omissis il omissis, diretto a ottenere la
rettificazione dell'atto di nascita nella parte in cui
ha attribuito al figlio stesso il cognome paterno invece
che quello materno, come richiesto dal padre al momento
della denuncia di nascita.
La corte d'appello di Milano, con decreto del 19
febbraio 2007, ha confermato la pronuncia di primo grado
richiamando, innanzi tutto, quanto osservato in altra
occasione in relazione a identica questione sollevata
dagli stessi ricorrenti, e in particolare sottolineando
che: a) in occasione della riforma del diritto di
famiglia (legge n. 151 del 1975), pur avendo il
legislatore dettato norme dirette a dare più efficace
attuazione al principio costituzionale di eguaglianza
dei coniugi, non è stata affrontata la questione
relativa al cognome dei figli legittimi, con ciò
riconoscendo persistente validità alla norma
consuetudinaria che impone al figlio legittimo il
cognome paterno; b) che in sede di modificazioni
dell'ordinamento di stato civile (d.p.r. 396/2000), pur
affrontando talune problematiche afferenti il cognome,
il legislatore non è intervenuto a disciplinare il tema
di cui si discute; c) dopo avere previsto che il figlio
legittimato assume il cognome paterno (art. 33 d.p.r.
396/2000), la nuova legge di stato civile ha
espressamente attribuito al figlio che sia legittimato
dopo il conseguimento della maggiore età la possibilità,
da esercitare entro un determinato lasso di tempo, di
aggiungere o anteporre al cognome in precedenza usato
quello del genitore che lo ha legittimato; d) che tali
recenti opzioni legislative dimostrerebbero
l'inesistenza di una lacuna e la necessità di un
intervento esplicito, anche se è stata stimata
rispondente ai principi essenziali del nostro assetto
sociale la regola dell'imposizione al figlio legittimato
del cognome paterno con intento di equipararne lo status
a quello del figlio legittimo.
La corte territoriale ha inoltre affermato che ogni
ulteriore considerazione in diritto sarebbe stata
superflua alla stregua delle motivazioni espresse dalla
sentenza della corte costituzionale n. 61 del 2006, che
ha dichiarato inammissibile la questione di
costituzionalità delle norme che prevedono che il figlio
nato nel matrimonio acquisti automaticamente il cognome
paterno, in quanto la soluzione richiesta avrebbe
comportato un'operazione manipolativa esorbitante dai
propri poteri. A identica conclusione è giunta la
sentenza di questa corte n. 16093 del 2006 che ha
ritenuto insormontabile la norma di sistema che
attribuisce al figlio legittimo il cognome paterno,
spettando al legislatore ridisegnare la materia in senso
costituzionalmente adeguato. D'altra parte la
commissione giustizia del Senato, dopo avere esaminato
diversi disegni di legge, ha redatto un testo unificato,
comunicato alla presidenza il 22 gennaio 2007, che
prevede la possibilità per i genitori di scegliere se
attribuire al figlio il cognome paterno o quello materno
e tale iniziativa legislativa, sollecitata dalla corte
costituzionale, conferma la persistente vigenza del
sistema contestato dai reclamanti, rispetto alla quale
il giudice non ha spazio per adottare soluzioni
difformi.
Avverso il decreto della corte d'appello di Milano C. A.
e L. F. hanno proposto ricorso per cassazione articolato
in tre motivi.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo, deducendo il vizio di violazione
di legge, nel senso di erronea affermazione
dell'esistenza di una norma, i ricorrenti censurano
l'affermazione della corte territoriale secondo la quale
(conformemente a quanto ritenuto con la sentenza di
questa corte n. 16093/2006) esisterebbe una norma di
sistema che attribuisce al figlio legittimo il cognome
paterno, dovendo invece ritenersi che la disciplina
applicabile sia dettata da una norma consuetudinaria.
A tal fine si afferma che i dati testuali dai quali è
stata desunta la norma implicita sarebbero
quantitativamente e qualitativamente insufficienti per
giustificare la conclusione raggiunta, sia perché le
disposizioni di legge indicate (articoli 237, 262 e 299
c.c. e articoli 33 e 34 d.p.r. n. 396/2000) sarebbero
eterogenee, sia perché, comunque, non sarebbero univoche
nell'autorizzare l'opinione secondo la quale le norme
stesse presuppongono una norma implicita sull'automatica
attribuzione al figlio legittimo del cognome paterno,
potendo intendersi come semplici prese d'atto di una
consuetudine sociale nel senso indicato.
Con il secondo motivo, prospettando un altro profilo di
violazione o in subordine di falsa applicazione di
legge, i ricorrenti affermano che, anche ad ammettere
che la materia sia regolata non da una consuetudine ma
da una norma di legge implicita, la corte territoriale
avrebbe errato nell'attribuire a tale norma la portata
di vietare l'attribuzione del cognome materno anche in
caso di concorde volontà dei coniugi, non avendo tenuto
presente che l'automatica attribuzione del cognome
paterno incontra il duplice limite del principio della
libertà di scelta del cognome dei figli, desumibile
dagli articoli 262 c. c. e 33, n. 1 d.p.r. n. 396/2000 e
dell'esigenza di garantire l'eguaglianza dei coniugi di
cui agli articoli 2, 3 e 29 Cost., 143 e 144 c.c., 8 e
14 della convenzione europea dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950, 3, 137 e 141 del trattato istitutivo Ce e alla
dichiarazione universale dei diritti dell'uomo adottata
in sede ONU il 10 dicembre 1948 e alla convenzione
europea sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti della donna, adottata
nella stessa sede il 18 dicembre 1979.
Con il terzo motivo, per il caso di mancato accoglimento
dei precedenti motivi, i ricorrenti sollecitano una
nuova rimessione della questione alla corte
costituzionale, prendendo atto che la stessa corte con
la sentenza n. 61 del 2006 ha riconosciuto che l'attuale
sistema di attribuzione del cognome “non è più coerente
con i principi dell'ordinamento e con il valore
costituzionale dell'uguaglianza tra uomo e donna” e
ritenendo, in conformità con la dottrina, che
l'eventuale accoglimento della questione non creerebbe
un vuoto legislativo, perché al di fuori dell'ipotesi di
attribuzione del cognome materno in caso di concorde
volontà espressa dai coniugi continuerebbe ad operare
l'attuale sistema di automatica attribuzione del cognome
paterno.
2. Con sentenza n. 16093 del 2006 questa corte,
decidendo su ricorso dei coniugi C.-F. proposto nei
confronti di provvedimento negativo della corte
d'appello di Milano su richiesta, analoga a quella di
cui è causa, relativa ad altro figlio, preso atto che,
con sentenza n. 61 del 16 febbraio 2006, la corte
costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione
di legittimità degli artt. 143 bis c.c.; artt. 236 c.c.;
art. 237 c.c., comma 2, art. 262 c.c.; art. 299 c.c.,
comma 3, D.P.R. n. 396 del 2000, artt. 33 e 34, nella
parte in cui prevedono che tale attribuzione debba
avvenire automaticamente anche quando vi sia una diversa
volontà dei genitori, in riferimento agli articoli 2, 3
e 29, 2° comma cost. - sollevata con ordinanza n.
13298/2004 - sul rilievo che, anche in relazione al
circoscritto petitum della predetta ordinanza (limitato
alla richiesta di esclusione dell'automatismo della
attribuzione al figlio del cognome paterno nella sola
ipotesi di manifesta concorde volontà dei coniugi in tal
senso) resterebbe aperta tutta una serie di opzioni e,
quindi, che “l'intervento che si invoca richiede
un'operazione manipolativa esorbitante dai poteri della
Corte”, ha ritenuto che all'accoglimento del ricorso si
oppone la sussistenza della norma attributiva del
cognome paterno al figlio legittimo - sia pure “retaggio
di una concezione patriarcale della famiglia” e sia pure
non in sintonia con le fonti sopranazionali (che
impongono agli Stati membri l'adozione di misure
adeguiate ad eliminare discriminazioni di trattamento
nei confronti della donna) che spetta comunque al
legislatore ridisegnare in senso costituzionalmente
adeguato -.
Ritiene il collegio che la soluzione alla quale la corte
è in precedenza pervenuta meriti di essere riesaminata
alla luce di alcune circostanze sopravvenute e a tal
fine sia opportuno rimettere gli atti al primo
presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni
unite.
3.1. Com'era stato già segnalato con l'ordinanza 17
luglio 2004, n. 13298 ed è stato ribadito con la
sentenza della corte costituzionale n. 61 del 2006, la
norma sull'automatica attribuzione del cognome paterno
al figlio legittimo, anche in presenza di una diversa
contraria volontà dei genitori, desumibile dal sistema
normativo, in quanto presupposta dagli articoli 237, 262
e 299 c.c. nonché dall'art. 72, 1° comma del r.d. n.
1238/1939 e, ora, dagli articoli 33 e 34 d.p.r. n. 396
del 2000, oltre a non essere più coerente con i principi
dell'ordinamento, che ha abbandonato la concezione
patriarcale della famiglia, e con il valore
costituzionale dell'eguaglianza tra uomo e donna, si
pone in contrasto con alcune norme di origine
sopranazionale.
A parte, infatti la risoluzione del Comitato dei
ministri del Consiglio d'Europa 27 settembre 1978 n. 37
(che invita gli Stati membri a eliminare ogni
discriminazione fondata sul sesso nella scelta del nome
della famiglia e nella trasmissione dei nomi dai
genitori ai figli) e le raccomandazioni del Consiglio
d'Europa del 28 aprile 1995 n. 1271 (che chiede agli
Stati membri di adottare misure appropriate per
garantire una rigorosa eguaglianza tra i coniugi nella
scelta del nome della famiglia) e 18 marzo 1998, n. 1362
(che, nel reiterare gli inviti precedentemente
formulati, chiede agli Stati membri di indicare entro
quale termine adotteranno le misure
antidiscriminatorie), la norma di cui si discute appare
contrastante con l'art. 16, 1° comma lettera g) della
convenzione sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti della donna, adottata a
New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa
esecutiva con legge 14 marzo 1958, n. 132, che impegna
gli Stati contraenti ad adottare tutte le misure
adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti
della donna in tutte le questioni derivanti dal
matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare,
ad assicurare “gli stessi diritti personali al marito e
alla moglie, compresa la scelta del cognome”.
Della violazione degli articoli 8 e 14 della convenzione
europea sui diritti dell'uomo la Corte di Strasburgo ha
discusso in alcuni casi aventi ad oggetto vicende
relative al nome patronimico. In particolare nei casi
Unal Teseli c. Turchia (sentenza 16 febbraio 2005, che
ha dichiarato priva di qualsiasi giustificazione
oggettiva e ragionevole, in quanto non necessaria per
soddisfare esigenze di salvaguardia dell'unità
familiare, la norma che imponeva alla donna la perdita
del cognome d'origine, in caso di matrimonio, o che, a
seguito di recenti modifiche della legislazione turca,
consente solo l'aggiunta di tale cognome a quello del
marito), Stjerna c. Finlandia (sentenza 24 ottobre 1994,
che, pur ammettendo che decisioni degli Stati membri in
ordine al nome possono violare le disposizioni citate,
ha in concreto negato la sussistenza di tale violazione
nel rifiuto di consentire il cambiamento del nome usato
da oltre duecento anni dalla famiglia del richiedente),
Bourgertz c. Svizzera (sentenza 24 gennaio 1994, che ha
dichiarato costituire violazione degli articoli 8 e 14
il rifiuto dell'autorità svizzera di consentire al
marito di aggiungere al nome della moglie, scelto dai
coniugi come nome della famiglia, anche il proprio
cognome d'origine). Non va tralasciato, inoltre, che
l'art. 5 del settimo protocollo addizionale della
convenzione, firmato a Strasburgo il 22 novembre 1984
stabilisce che i coniugi godono dell'uguaglianza di
diritti e di responsabilità di carattere civile tra di
essi e nelle loro relazioni con i loro figli riguardo al
matrimonio, durante il matrimonio e in caso di suo
scioglimento.
In una fattispecie particolare (si trattava di figli di
padre spagnolo e madre belga, con doppia cittadinanza
spagnola e belga, ai quali il Belgio, stato di
residenza, aveva attribuito il cognome paterno che il
padre voleva correggere nel doppio cognome) anche la
Corte di giustizia CE (sentenza 2 ottobre 2003, n.
C-148/02) è intervenuta ad affermare che il
comportamento dello Stato di residenza che rifiutava la
correzione costituisce discriminazione in base alla
nazionalità vietata dagli articoli 12 e 17 del Trattato.
Gli articoli 3 e 23, 4° comma del Patto internazionale
sui diritti civili e politici adottato dall'assemblea
generale dell'ONU il 19 dicembre 1966, ratificato e reso
esecutivo con legge n. 881 del 25 ottobre 1977,
prevedono, rispettivamente, l'impegno degli Stati a
garantire l'eguale diritto degli uomini e delle donne a
godere dei diritti civili e politici previsti dal Patto
e ad adottare le misure per garantire ai coniugi
l'eguaglianza nel rapporto matrimoniale e al momento
dello scioglimento di tale rapporto.
.2. Con le sentenze n. 348 e 349 del 24 ottobre 2007 la
corte costituzionale ha affermato che il nuovo testo
dell'art. 117, 1° comma cost., colmando la lacuna
esistente nella disciplina previgente, in conseguenza
della quale “la violazione di obblighi internazionali
derivanti da norme di natura convenzionale non
contemplate dall'art. 10 e dall'art. 11 cost. da parte
di leggi interne comportava l'incostituzionalità delle
medesime solo con riferimento alla violazione diretta di
norme costituzionali” (così la sent. 348/2007), ha
previsto l'obbligo del legislatore ordinario di
rispettare dette norme con la conseguenza che la norma
nazionale con le stesse incompatibile viola per ciò
stesso l'art. 117, 1° comma cost., perché la norma
convenzionale, alla quale la norma costituzionale fa
rinvio “mobile”, dà vita e contenuto a quegli obblighi
internazionali genericamente evocati e, con essi, al
parametro, tanto da essere comunemente qualificata
“norma interposta” (sent. 348/07).
Ora, poiché nessuna delle norme convenzionali indicate
al precedente paragrafo rientra nella sfera di
applicazione degli articoli 10 e 11 cost. (che il Patto
internazionale sui diritti civili e politici, benché
approvato dall'assemblea dell'ONU, non abbia natura di
norma di diritto internazionale generalmente
riconosciuta, in quanto di formazione convenzionale e
non consuetudinaria, è stato affermato da corte cost. n.
15 del 1996, con considerazioni immediatamente
applicabili anche alla convenzione di New York del 18
dicembre 1979, mentre, per l'esclusione delle norme CEDU
dalle fattispecie di cui agli articoli 10 e 11 cost.,
cfr. le citate sentenze nn. 348 e 349/2007), ne deriva
che la possibilità di utilizzarle come norme interposte
e quindi come parametri del giudizio di costituzionalità
delle norme interne (non presa in considerazione dalla
sentenza n. 61 del 2006) è sorta soltanto a seguito
dell'approvazione del nuovo art. 117, 1° comma cost.,
come interpretato con le sentenze nn. 348 e 349/2007.
Quindi solo attualmente il giudice ha la possibilità di
percorrere la duplice alternativa strada
dell'interpretazione della norma sull'applicazione
automatica del cognome paterno al figlio legittimo,
anche in caso di concorde difforme volontà dei genitori,
in senso costituzionalmente orientato al rispetto dei
parametri desumibili dalle norme convenzionali indicate
al paragrafo precedente ovvero, nel caso in cui ritenga
che il testo della norma (nella specie, come rilevato,
si tratta tuttavia di norma implicita nel sistema) non
consenta questa operazione ermeneutica, di valutare se
non sia manifestamente infondato il dubbio di
legittimità costituzionale della norma stessa.
4. Il 13 dicembre 2007 i capi di Stato e di governo dei
ventisette membri dell'Unione europea hanno sottoscritto
a Lisbona il trattato che modifica il trattato
sull'Unione e quello istitutivo della Comunità europea.
Oltre a modifiche formali ai testi dei trattati indicati
(la parità tra donne e uomini è oggetto dell'art. 1 bis
e la lotta alla discriminazione e la promozione della
parità è oggetto dell'art. 2, 3° comma, secondo periodo
del trattato sull'Unione), l'art. 6 del nuovo trattato
riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti
nella Carta dei diritti fondamentali dell'unione,
sottoscritta a Nizza il 7 dicembre 2000 dai presidenti
del parlamento europeo, del consiglio e della
commissione e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007
(l'art. 7 afferma il diritto al rispetto della vita
privata e familiare, l'art. 21 vieta ogni
discriminazione fondata sul sesso, l'art. 23 assicura la
parità tra uomini e donne) e prevede l'adesione alla
convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo, stabilendo, comunque, che i diritti
fondamentali garantiti da detta convenzione e risultanti
dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri
costituiscono principi generali del diritto dell'Unione.
Con la ratifica del trattato di Lisbona di cui alla L. 2
agosto 2008, n. 130, si dovrebbe quindi aprire la strada
all'applicazione diretta delle norme del trattato stesso
e di quelle alle quali il trattato fa rinvio e,
comunque, al controllo di costituzionalità che, anche
nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario,
non può essere escluso: a) quando la legge interna è
diretta ad impedire o pregiudicare la perdurante
osservanza dei trattati della comunità in relazione al
sistema o al nucleo essenziale dei suoi principi, b)
quando venga in rilievo il limite del rispetto dei
principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e
dei diritti inalienabili della persona, c) quando si
ravvisa un contrasto fra norma interna e direttiva
comunitaria non dotata di efficacia diretta (corte
cost., 13 luglio 2007, n. 284).
5. Già con l'ordinanza n. 176 del 1988 la corte
costituzionale ha affermato che “sarebbe possibile, e
probabilmente consentaneo all'evoluzione della coscienza
sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla
determinazione del nome distintivo dei membri della
famiglia costituita dal matrimonio con un criterio
diverso, più rispettoso dell'autonomia dei coniugi, il
quale concili i due principi sanciti dall'art. 29 cost.,
anziché avvalersi dell'autorizzazione a limitare l'uno
in funzione dell'altro”. Con la sentenza n. 61 del 2006,
inoltre, la corte ha ribadito, ancora più nettamente,
che “l'attuale sistema di attribuzione del cognome è
retaggio di una concezione patriarcale della famiglia,
la quale affonda le proprie radici nel diritto di
famiglia romanistico, e di una tramontata potestà
maritale, non più coerente con i principi
dell'ordinamento e con il valore costituzionale
dell'eguaglianza tra uomo e donna”. In entrambi i casi
la corte ha implicitamente sollecitato un intervento del
legislatore che, pur avendo affrontato il tema da ormai
quasi un trentennio (proposta di legge n. 832 del 30
ottobre 1979), non è ancora pervenuto a soluzioni
concrete.
Nel panorama degli ordinamenti contemporanei la
soluzione al problema della attribuzione del cognome al
figlio legittimo data dalla normativa italiana appare
quasi del tutto isolata, anche se le opzioni alle quali
sono ispirate le discipline straniere sono diverse tra
loro. Ma tale pluralità di opzioni relative alla
complessiva problematica dell'attribuzione del cognome
al figlio legittimo, la cui scelta indubbiamente compete
al legislatore, non viene necessariamente in
considerazione rispetto alla fattispecie concreta, che
riguarda la sola ipotesi in cui i genitori siano
concordi nell'attribuire al figlio il cognome materno.
La soluzione in tal caso appare “a rima obbligata”,
perché si tratta non di scegliere tra una pluralità di
alternative, ma solo tra l'ammettere o escludere la
possibilità di deroga alla norma di sistema, in un
contesto in cui le altre fattispecie non resterebbero
prive di regole dovendo alle stesse comunque applicarsi
la predetta norma implicita.
Peraltro una scelta conforme alle richieste concordi dei
genitori risulta compiuta da alcuni giudici del merito.
Il tribunale di Lucca, con sentenza del 1° ottobre 1984,
ha ritenuto che l'attribuzione automatica del cognome
paterno al figlio legittimo, contrastando con il
principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi
e con la tutela della personalità, autorizza
l'accoglimento della domanda congiunta dei genitori
diretta ad aggiungere a quello paterno il cognome della
madre e il tribunale di Bologna, con sentenza del 9
giugno 2004, ha accolto l'istanza per la correzione di
un atto di nascita di un minore di doppia cittadinanza
italiana e spagnola, nato in Spagna ed iscritto nei
registri dello stato civile spagnoli con il doppio
cognome, a cui in sede di trascrizione dell'atto di
nascita l'ufficiale di stato civile italiano aveva
attribuito il solo cognome paterno, ravvisando nella
decisione dell'ufficiale di stato civile la violazione
del combinato disposto degli art. 12 e 17 Ce, così come
interpretati dalla corte di giustizia con la citata
sentenza 2 ottobre 2003.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con
decisione del 25 gennaio 1999, n. 63 (sez. IV), ha
ritenuto illegittimo il rifiuto dell'autorità
amministrativa di consentire l'aggiunta del cognome
materno a quello paterno, in caso di consenso di
entrambi i genitori e di uso di tale cognome nel
contesto familiare, scolastico e sociale, anche tenendo
conto dell'evoluzione della coscienza sociale e del
contesto europeo, e, con parere del 17 marzo 2004, n.
515 (sez. I), reso nell'ambito di un procedimento
iniziato con ricorso straordinario al Capo dello Stato,
ha ritenuto fondata la richiesta al Ministro
dell'interno, concordemente formulata dai genitori, per
il cambiamento del cognome del figlio legittimo con
l'attribuzione del cognome materno, motivata con ragioni
di riconoscenza nei confronti del nonno materno,
ritenendo non irrinunciabile il diritto al cognome
paterno e non condivisibile la motivazione secondo la
quale la sostituzione del cognome comprometterebbe lo
status di figlio legittimo e i valori della famiglia
fondata sul matrimonio.
Sulla base delle considerazioni svolte appare opportuno
trasmettere gli atti al Primo Presidente ai fini della
eventuale rimessione alle sezioni unite per valutare se
ai fini della presente controversia, alla luce della
mutata situazione della giurisprudenza costituzionale e
del probabile mutamento delle norme comunitarie, possa
essere adottata un'interpretazione della norma di
sistema costituzionalmente orientata ovvero, se tale
soluzione sia ritenuta esorbitante dai limiti
dell'attività interpretativa, la questione possa essere
rimessa nuovamente alla corte costituzionale.
P.Q.M.
La corte rimette gli atti al primo presidente per
l'eventuale rimessione alle sezioni unite.
|
