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L’orientamento della
Suprema Corte, sebbene diversamente motivato, secondo
cui, nelle zone soggette a vincolo paesaggistico per gli
abusi non conformi alle norme urbanistiche ed alle
prescrizioni degli strumenti urbanistici, non sono
applicabili, in relazione al terzo condono, né l’art. 44
(sospensione del procedimento penale fino al 10.12.2004,
termine ultimo per la presentazione della domanda), né
l’art. 38 (sospensione del procedimento penale a seguito
della presentazione della domanda di sanatoria, comma 1,
ed estinzione del reato a seguito del pagamento della
oblazione - comma 2) della legge n. 47/85 espressamente
richiamata sul punto dai commi 25 e 28 del D.L. n.
269/2003, convertito nella legge n. 326/2003, pur nel
rispetto dovuto alle pronunce della Suprema Corte,
suscita perplessità.
Tale orientamento, infatti, appare violare i principi
consolidati in subjecta materia per effetto delle leggi
di condono precedenti e che non appaiono scalfiti dalla
disciplina del terzo condono che, sul punto, è invece in
continuità normativa.
La stessa Corte, d’altro canto, modificando la
motivazione del suo diniego di applicazione dei citati
articoli n.ri 44 e 38, sembra non essere convinta della
bontà della soluzione adottata!
Infatti, mentre in un primo tempo (per tutte Sez. III
29.1.2004, n. 3350, 13.11.2003, n. 3348 e 15.7.2004, n.
35984) riconduce la non applicabilità della sospensione
e della estinzione del reato all’art. 32, comma 27,
lettera d), del D.L. n. 269/2003), nei successivi
arresti (per tutti 21.12.2004, n. 48954, 21.12.2004, n.
48956, 12.1.2005, n. 216) richiama il comma 26 lettera
a) dello stesso art. 32, abbandonando la precedente
motivazione.
A sommesso avviso dello scrivente, l’orientamento della
Corte, in nessuna delle due motivazioni, appare
giuridicamente corretto e condivisibile.
Cerchiamo di spiegare perché.
Con le prime sentenze, la Corte espressamente afferma:
<< Nella situazione innanzi descritta (ovvero di abuso
in zona vincolata e non conforme agli strumenti
urbanistici) non è consentita la sospensione del
procedimento, ex art. 38 della legge n. 47/1985 in
relazione alla domanda di sanatoria presentata ai sensi
dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003 ... omissis … Le opere
realizzate, infatti, devono considerarsi non sanabili in
forza di quanto disposto dall’art. 32, comma 27, lettera
d) del D.L. n. 269/2003, secondo cui “le opere abusive
non sono, comunque, suscettibili di sanatoria qualora
siano realizzate su immobili soggetti ai vincoli ... e
non conformi alle norme urbanistiche ed alle
prescrizioni degli strumenti urbanistici”. Nelle aree
sottoposte ai vincoli anzidetti, solo nel caso di
conformità agli strumenti urbanistici, le opere abusive
possono essere sanate, previo parere favorevole
dell’autorità preposta al vincolo, come disciplinato dal
nuovo testo dell’art. 32 della legge n. 47/1985, nella
formulazione introdotta dal comma 43 dell’art. 32 del
detto D.L.. Si applicano, pertanto, i principi fissati
dalle Sezioni Unite di questa Corte Suprema con la
sentenza 24.11.1999, n. 22 >>.
La Corte, dopo il corretto richiamo all’art. 32, comma
27, lettera d), non esclude, pertanto, che nelle zone
soggette a vincolo possa essere concessa la sanatoria;
occorre, però, che vi sia il requisito della conformità
urbanistica e del favorevole parere paesaggistico.
Il legislatore, nei casi di specie, non dichiara
inammissibile la domanda di sanatoria. Preclude,
soltanto, la sanatoria amministrativa se non ricorre il
detto doppio requisito, secondo la tradizionale
distinzione tra “condono penale” e “sanatoria
amministrativa”.
Nei casi sottoposti al suo esame, però, il Supremo
Collegio, dopo la corretta premessa della sussunzione
della fattispecie oggetto del giudizio nella ipotesi di
cui all’art. 32, comma 27, lettera d), trae una
conclusione non condivisibile in quanto opera una
valutazione di merito sulla non sanabilità
amministrativa.
Verificata la non conformità agli strumenti urbanistici
(per cui l’abuso non poteva conseguire la sanatoria
amministrativa) erroneamente, come in appresso si
cercherà di spiegare, non applica la sospensione di cui
all’art. 38 della legge n. 47/1985.
Il richiamo, poi, al giudicato rappresentato da Sezione
Unite n. 22/1999 che, sulla premessa della
inammissibilità della domanda di sanatoria per il
difetto del requisito temporale della ultimazione dei
lavori, dichiara non applicabile la sospensione del
reato, appare erroneo e fuorviante e costituisce un
autentico boomerang.
Nella specie di cui al detto arresto, infatti, la
domanda di sanatoria era inammissibile perché la
costruzione era stata realizzata successivamente al
31.12.1993 (circostanza che il giudice procedente poteva
rilevare ed aveva rilevato ex actis, senza alcun
giudizio di merito).
Conseguentemente, trattandosi di inammissibilità
originaria, non poteva disporsi la sospensione del
processo e, quindi, non operava la sospensione della
prescrizione del reato.
Con la stessa sentenza le Sezioni Unite si limitarono a
ribadire il principio che << la sospensione dei
procedimenti per reati urbanistici e conseguentemente
del termine di prescrizione, nelle ipotesi di cui agli
artt. 44 e 38 della legge n. 47/1985, non può ritenersi
operativa allorché dagli atti processuali risulti la
insussistenza delle condizioni legittimanti l’accesso
alla procedura di condono; ciò con riguardo alla data di
esecuzione delle opere ed allo stato di ultimazione >>,
in tal guisa confermando e ribadendo che il potere del
Giudice Penale di non sospendere i procedimenti per i
reati de quibus, ricorre solo nella ipotesi in cui, ex
actis, risultino violati i limiti temporali e
volumetrici (non sussistenti nel Primo Condono ma
introdotti con il condono di cui alla Legge 724/94 e con
il condono che ci occupa) nella esecuzione delle opere,
secondo la consolidata giurisprudenza della Corte
Costituzionale, della Cassazione Penale e del Consiglio
di Stato (per tutte, Cass. Sez. V, 23.3.2000, Bazzichi
in “Riv. Giur. Edil.”, 2001, pag. 1263; Cass. Sez. III,
23.3.1998, n. 5376, Giammanco 18.1.1989 “Riv. Giur. Edil.”,
2000, I, pag. 204; 20.11.1997. Mazzola, “Riv. Giur. Edil”,
1998, I, pag. 1041; 8.3.2000 n. 5031), << Il Giudice
Penale non ha competenza istituzionale per compiere
l’accertamento di conformità delle opere agli strumenti
urbanistici >> (Corte Costituzionale, n. 369/1988, n.
370/1988, n. 256/1996, n. 85/1998 e n. 196/2004, pag. 31
- Cass. Penale 8.3.2000.n. 5031; Sez. Unite 12.10.1993,
n. 72, Pulerà; 20.11.1997 citata, ed in relazione al
terzo condono che ci occupa (sebbene, secondo una certa
cultura, i giudici amministrativi siano considerati
figli di un dio minore!) Consiglio di Stato 3.3.2004, n.
1037, ordinanza n. 9279/03, ordinanza n. 5196/2004 e
sentenze n. 5011/2004 in cui si ribadisce che in sede di
artt. 44 e 38 << non è consentito al Giudice di
affermare, nemmeno in via incidentale, che non si deve
sospendere il giudizio perché l’opera non è sanabile e
che la sospensione del giudizio amministrativo duri fino
alla definizione della domanda di condono >> (ordinanza
n. 4619/2004).
Conseguentemente appare un autentico boomerang il
richiamo operato dalla Corte, con le sentenze di cui in
apicibus, al giudicato delle Sezioni Unite nell’esame
del terzo condono, considerato che il principio in esso
affermato smentisce il novello orientamento della Corte.
I casi oggetto delle sentenze che ci occupano erano,
infatti, completamente diversi!!
Non si trattava di violazione di limiti temporali e
volumetrici dell’abuso (i soli che avrebbero
legittimato, secondo la sua stessa consolidata
giurisprudenza, la mancata sospensione del processo),
bensì solo di un abuso non conforme alla disciplina
urbanistica ed il cui accertamento, secondo la pacifica
giurisprudenza innanzi indicata, è riservato alla
Pubblica Amministrazione.
Conseguentemente, essendosi in presenza di una domanda
di sanatoria legittimamente presentata e presentabile,
sebbene inidonea a conseguire la sanatoria
amministrativa, nessun dubbio sussisteva in ordine alla
doverosità e legittimità della sospensione del processo
e quindi della sospensione della prescrizione del reato,
in quanto, oltretutto, è giurisprudenza altrettanto
pacifica (Cass. Pen, Sez. III, 27.7.2000, Zarbo ed
altro, in “Ced. Cassazione n. 217754”; Cass., Pen, Sez.
III, 20.12.1993, Camizzi “in Ced. Cassazione n. 193312”)
quella secondo cui << nel caso in cui la sospensione del
processo per reati edilizi sia stata dichiarata
legittimamente al momento della sua pronuncia in quanto
ne ricorrevano i presupposti di legge, il successivo
accertamento dell’inesistenza dei requisiti per
l’'applicazione della causa estintiva dei reati
contravvenzionali non fa venir meno la correttezza
dell’iniziale ordinanza sospensiva e, quindi, gli
effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione
della prescrizione >>.
Nei casi esaminati dalla Suprema Corte, che ci occupano,
la sospensione, se disposta, era perfettamente
legittima, con conseguenti effetti sulla sospensione
della prescrizione del reato, in quanto è jus receptum
che per la sospensione del processo penale ex artt. 44 e
38, I comma, e per la declaratoria di estinzione del
reato, ex art. 38, II comma, e art. 39 della legge n.
47/1985, è sufficiente l’astratta possibilità di
conseguire la sanatoria (nelle zone soggette a vincolo,
vivaddio, vi sarà pure un caso di sanabilità !); ai
nostri fini non è necessario che l’abuso consegua o
possa conseguire il permesso di costruire, che rileva ad
altri fini, tra cui quello amministrativo.
Nelle zone soggette a vincolo, conclusivamente, il
legislatore non ha stabilito la inammissibilità della
sanatoria.
L’ha solo subordinata alla compatibilità urbanistica ed
al previo favorevole parere dell’autorità preposta alla
tutela del vincolo.
Il III condono, nelle zone soggette a vincolo, ha
sostanzialmente natura di imposta.
Infatti, mentre la sanatoria condono straordinaria (che
la Cassazione definisce “rutinaria”) di cui al I ed al
II condono era conseguibile anche se la costruzione non
rispettava le norme urbanistiche e dunque sanava
amministrativamente l’abuso edilizio sostanziale, previo
si intende il parere favorevole dell’autorità preposta
alla tutela del vincolo, il III condono, prevedendo
l’obbligo della conformità alle norme urbanistiche,
presuppone solo un abuso formale senza danno
urbanistico.
Si avvicina alle caratteristiche della sanatoria di
regime, ovvero dell’accertamento di conformità di cui
all’art. 36 del T.U. dell’Edilizia (ex art. 13 Legge
47/1985) da cui differisce solo per il fatto che non
richiede la doppia conformità alla disciplina
urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della
realizzazione dell’opera che al momento della
presentazione della domanda.
Basta la semplice conformità al momento della domanda.
Le due sanatorie producono, però, lo stesso effetto
estintivo del reato contravvenzionale previsto dalle
norme urbanistiche vigenti (art. 38, II comma, legge n.
47/1985 per il condono straordinario; art. 45 T.U. per
la sanatoria ordinaria o a regime).
Se l’abuso era conforme alla disciplina urbanistica, non
si vede perché bisognava richiedere la onerosissima
sanatoria straordinaria e non la sanatoria ordinaria.
é sfuggito all’acume dei sostenitori della tesi che si
contesta, a quali fini sarebbe stato introdotto il terzo
condono.
La mancanza della doppia conformità impedisce di
ottenere la sanatoria a regime e quindi l’estinzione del
reato urbanistico (artt. 36 e 45 T.U.); la mancanza di
conformità al momento della domanda non consente di
conseguire la sanatoria amministrativa straordinaria.
Voler precludere, in siffatta ipotesi, l’accesso anche
alla sanatoria straordinaria per conseguire i limitati
effetti estintivi penali, che costituiscono di per se
stessi un vantaggio, è assolutamente non condivisibile.
Conseguentemente, nella fattispecie che ci occupa, è da
ritenere ammissibile la domanda, a prescindere dal suo
possibile e futuro accoglimento, conseguendo i limitati
effetti sospensivi (artt. 44 e 38, I comma) ed estintivi
(art. 38, II comma della legge n. 47/85) del reato
urbanistico.
Il tutto in ossequio ai principi affermati e consolidati
della giurisprudenza penale, civile, amministrativa e
costituzionale, in relazione ai precedenti condoni e che
conservano la loro validità, nei punti che ci occupano,
anche per il 3° condono e che si possono così
compendiare:
PRIMO
* Fino al termine di scadenza di presentazione della
domanda di sanatoria (10.12.2004), sono sospesi i
procedimenti amministrativi e giurisdizionali, ivi
compresi quelli penali, senza che sia necessario
presentare la domanda di sanatoria.
Si tratta, come è stato ripetutamente affermato in
relazione ai precedenti condoni, di una sospensione, ex
lege generalizzata e temporanea, la cui efficacia cessa
alla scadenza del termine perentorio stabilito per la
presentazione della domanda di condono.
Se entro tale data l’interessato non presenta domanda di
condono, il Giudice deve dare impulso al processo
sospeso.
La sospensione opera automaticamente, cioè a prescindere
dalla presentazione nel citato periodo dell’istanza di
condono.
Né l’imputato appare tenuto a formulare la relativa
istanza, ex art. 44 legge n. 47/1985, dovendo il giudice
sospendere d’ufficio il processo fino alla scadenza del
termine di presentazione della domanda di sanatoria
(Cass. 11.7.1998; Cass. 5.11.1998 n. 2583; Cass.
24.11.1995 “Pollio”, in “Ced. Cassaz. n. 203216” secondo
la quale << la sospensione del processo opera anche in
assenza di un formale provvedimento del Giudice >>).
Solo se dalla contestazione o dagli atti i reati edilizi
risultino aver violato i limiti volumetrici e temporali
fissati dalla legge per la ultimazione dei lavori
(31.3.2003), non ricorre l’obbligo della sospensione
automatica del procedimento (Cass. 15.2.2000 n. 782;
Cass. SS. UU. 24.11.1999, n. 22 e giurisprudenza innanzi
richiamata) (sull’obbligo di sospensione senza alcun
limite nello stesso senso Consiglio di Stato 19.2.2003,
n. 903; 9.12.1996, n. 493; e, in relazione al 3°
condono, ordinanza 31.12.2003, n. 9279; 3.3.2004, n.
1037 citate).
SECONDO
* La presentazione della domanda di sanatoria ex art. 38
della legge n. 47/1985, con il pagamento delle rate
della oblazione dovuta, produce i seguenti effetti
provvisori:
a ) – art. 38, I comma: sospensione dei procedimenti
amministrativi;
b ) – sospensione dei procedimenti penali per il reato
urbanistico;
c ) – sospensione dei procedimenti penali per il reato
paesaggistico. Infatti, poiché l’art. 32 della legge n.
47/1985, come modificato dall’art. 32 comma 43 della
legge n. 362/03, prevede che il rilascio del titolo
abilitativo edilizio in sanatoria per gli abusi eseguiti
su immobili sottoposti a vincolo estingue anche il reato
per la violazione del vincolo, ed in considerazione
della finalità cui risponde la sospensione, l’analisi
ermeneutica, sistematica e teleologica della normativa
impone di estendere l’effetto sospensivo anche ai
processi relativi ai predetti reati (in senso
affermativo per il precedente condono Cass. Sez. III,
27.7.1995 in “Ced. Cassaz. n. 203627”; Cass. 3.10.1996,
n. 1296; Cass., 24.12.1996, n. 1228; Cass., 1.6.1995, n.
8543; Cass., 14.10.1996);
d ) – conseguimento, a titolo provvisorio, delle
agevolazioni tributarie (art. 50 del D.P.R. n. 380/2001
T.U. dell’edilizia).
TERZO
* Al pagamento della intera oblazione conseguono:
e ) – estinzione del reato urbanistico ex art. 38, comma
2;
f ) – commerciabilità dei beni oggetto di domanda di
sanatoria (art. 40 Legge n. 47/1985 e successive
proroghe e modifiche).
Ai sensi dell’art. 2, comma 58, della legge n. 662/1996,
ai fini della commerciabilità, occorre, inoltre, il
pagamento dell’intera oblazione e dell’intero contributo
di concessione, relativamente al 2° e 3° condono. Per il
1° condono basta il pagamento dell’intera oblazione.
QUARTO
* Il conseguimento del titolo abilitativo in sanatoria,
previo parere favorevole della autorità preposta alla
tutela del vincolo paesaggistico, produce i seguenti
effetti:
- estinzione del reato paesaggistico;
- non applicazione delle sanzioni amministrative;
- conseguimento definitivo delle agevolazioni
tributarie.
Nessun effetto produce in ordine:
- all’estinzione del reato urbanistico, che deriva dal
semplice pagamento dell’intera oblazione;
- alla commerciabilità dei beni, consentita dalla
semplice presentazione della domanda, con il pagamento
della oblazione e del contributo di concessione.
QUINTO
* Il rigetto della domanda di sanatoria comporta le
seguenti conseguenze:
- l’applicazione delle sanzioni per il reato
paesaggistico;
- l’applicazione delle sanzioni amministrative;
- revoca dei benefici fiscali;
- incommerciabilità ulteriore dei beni.
Nessun effetto produce in ordine al reato urbanistico in
quanto, ai sensi dell’art. 39 della legge n. 47/1985
“l’effettuazione dell’oblazione, qualora le opere non
possono conseguire la sanatoria, estingue i reati
contravvenzionali di cui all’art. 38”.
Ulteriore estinzione del reato urbanistico è stata, poi,
introdotta dal comma 36 dell’art. 32 della legge sul 3°
condono, per cui la presentazione della domanda di
sanatoria nei termini, l’oblazione interamente
corrisposta, nonché il decorso di trentasei mesi dalla
data da cui risulta il suddetto pagamento, producono gli
effetti estintivi di cui all’art. 38, II comma, della
legge 28/2/1985 n. 47 (ovverossia estinzione del reato)
così innovando la precedente disciplina di cui all’art.
35, comma 12, della legge n. 47/1985 che ricollegava al
trascorrere dei 36 mesi dalla domanda la sola
prescrizione del diritto al conguaglio ed al rimborso
dell’oblazione, senza alcun effetto estintivo del reato.
Il tutto a conferma della autonomia del condono penale
che si risolve nell’estinzione del reato, anche mediante
automatismo, rispetto alla sanatoria amministrativa che
richiede il permesso di costruire.
SESTO
* E’ principio ricevuto, pertanto, che la domanda di
sanatoria, con i conseguenti adempimenti, può non
produrre tutti gli effetti innanzi indicati.
La stessa Corte Costituzionale, infatti, ribadendo i
principi in precedenza affermati, nella fondamentale
sentenza n. 196/2004 (punto 20) ha evidenziato la
diversità di effetti che possono conseguire dalla
presentazione di una domanda di condono in quanto è
caratteristico della legislazione sul condono, dalla
quale normalmente discendono sia effetti penali che
amministrativi, che l’esenzione della punibilità penale
si applichi ad un maggior numero di opere edilizie
abusive rispetto a quelle per le quali operano gli
effetti estintivi degli illeciti amministrativi. Come
nei casi che ci occupano di abusi commessi in zone
soggette a vincolo paesaggistico e non conformi alle
prescrizioni urbanistiche: si conseguirà il condono
penale ma non la sanatoria amministrativa.
SETTIMO
* E’, altrettanto, ricevuto, poi, il principio che << il
Giudice penale non ha competenza istituzionale per
compiere l’accertamento di conformità delle opere agli
strumenti urbanistici >> (per tutte Cass. Pen, Sez. V,
23.3.2000, Bazzichi, in “Riv. Giur. Edil.”, 2001, pag.
1263; Cass. Pen, Sez. III 23.3.1998, n. 5376 Giammanco;
Cass. Pen., 18.1.1989 in “Riv. Giur. Edil.”, 2000, I,
pag. 204; Cass. Pen., 20.11.1997, Mazzola in “Riv. Giur.
Edil.”, 1998, I, pag. 1041; Cass. Pen., 8.3.2000, n.
5031; Corte Costituzionale n. 369/1988; id. n. 370/1988;
n. 256/1996, n. 85/1998 e n. 196/2004, punto 20; Cass.
Pen., 8.3.2000, n. 5031; Cass. Pen., SS. UU.,
12.10.1993, n. 72, Pulerà; Cass. Pen., 20.11.1997
citata; e, in relazione al terzo condono, Consiglio di
Stato, 3.3.2004, n. 1037; id. ord. n. 9279/03, ord. n.
5196/2004 e sent. n. 5011/2004, innanzi citate).
Il Giudice penale, nelle sentenze che si contestano, non
poteva esprimere un giudizio di compatibilità dell’abuso
alle norme urbanistiche ed edilizie, rilevante solo ai
fini amministrativi. Doveva solo sospendere il giudizio.
OTTAVO
* Costituisce, inoltre, “jus receptum”, che il profilo
penale (condono propriamente detto) è nettamente
distinto dal profilo amministrativo (sanatoria) del
condono edilizio, come risulta evidente dalla
interpretazione sistematica della disciplina contenuta
nel capo IV della Legge n. 47/1985 ed in particolare
dalla interpretazione letterale e logica dell’art. 39
della stessa legge ed espressamente richiamato.
Sul punto è sufficiente richiamare l’insegnamento
espresso dalla Corte Costituzionale, con la sentenza del
31.3.1988, n. 369 e, in precedenza, dalla Corte di
Cassazione (III Sezione), con la sentenza del 20.11.1977
(“Mazzola”), costituenti autentiche “summe” sul punto),
ed in cui testualmente si afferma << le norme citate ...
(omissis) ... in caso di insanabilità oggettiva o
soggettiva dell’abuso, dispongono l’applicazione di
tutte le sanzioni previste nel capo I della legge n.
47/1985 e quindi anche delle sanzioni penali. Ma bisogna
tener presente al riguardo la disposizione dell’art. 39
della legge n. 47/1985, secondo cui qualora le opere non
possono conseguire la sanatoria, l’effettuazione
dell’oblazione estingue i reati contravvenzionali
indicati nell’art. 38. Se ne deve concludere che quando
la domanda di sanatoria non può essere accolta, l’abuso
amministrativo resta ma l’illecito penale viene estinto
quando l’imputato abbia versato l’intero importo
dell’oblazione, congruamente e fedelmente determinato.
Da questo articolato sistema normativo deriva
evidentemente che l’estinzione dei reati urbanistici ed
edilizi non presuppone necessariamente la formazione di
un atto amministrativo di sanatoria, né espresso né
tacito; presuppone soltanto una regolare domanda di
sanatoria ed il versamento completo dell’oblazione da
parte dell’imputato. Spetta al giudice penale verificare
i presupposti temporali, personali e oggettivi della
disciplina sulla oblazione speciale e cioè:
a ) – la tempestività della domanda;
b ) – la riferibilità della domanda agli imputati o ai
comproprietari dell’immobile abusivo, ex art. 38 legge
n. 47/1985;
c ) – la riferibilità della domanda all’immobile abusivo
contestato nel capo di imputazione;
d ) – la ultimazione dei lavori entro i termini di
legge;
e ) – i requisiti volumetrici dell’immobile costruito;
f ) – la congruità quantitativa dell’oblazione versata
attraverso l’acquisizione del certificato di congruità
rilasciato dal Sindaco (attualmente dirigente)
competente.
Deriva dal sistema normativo come sopra riassunto che il
Giudice penale, per dichiarare la estinzione dei reati
urbanistici ed edilizi, non deve previamente accertare
l’inesistenza di cause ostative alla sanatoria
amministrativa, appunto per il disposto dell’art. 39
della legge n. 47/1985 che dispone la estinzione dei
reati contravvenzionali, anche quando le opere non
possono essere sanate. In particolare, non rileva ai
fini penali la insanabilità assoluta di opere soggette
ai vincoli determinati di cui all’art. 33 Legge n.
47/1985, come modificata dal comma 20 dell’art. 39 della
legge n. 724/1994; così come non rileva la sanabilità
condizionata delle opere costruite in aree vincolate, di
cui all’art. 32 della legge n. 47/1985 e subordinata al
parere favorevole delle amministrazioni preposte al
vincolo ... (omissis). In altri termini, il Giudice
penale, al fine di dichiarare la estinzione per
oblazione speciale dei reati urbanistici ed edilizi, non
deve previamente accertare né l’inesistenza di una causa
di insanabilità assoluta di cui all’art. 33 della legge
n. 47/1985 né' l’inesistenza di una causa di
insanabilità relativa di cui all’art. 32 della stessa
legge. Infine, non deve neppure accertare che la domanda
di sanatoria non sia dolosamente infedele, giacché
questo accertamento è implicitamente contenuto nel
certificato che il Sindaco, id est funzionario comunale,
rilascia circa la congruità della oblazione versata.
Certamente questa normativa può apparire eccessivamente
permissiva sotto il profilo ambientale, ma tale è
inequivocabile la volontà del legislatore del cosiddetto
condono edilizio. Questi, infatti, al fine di
incrementare il gettito economico nella casse erariali,
ha incentivato le domande di condono anche per gli abusi
commessi in zone vincolate alla inedificabilità
assoluta; ma in tal caso, in cambio della oblazione
pecuniaria, ha concesso la sanatoria del profilo penale,
non già di quello urbanistico ambientale. Similmente, ha
favorito le domande di condono anche per gli abusi
commessi in aree vincolate, in cui la inedificabilità è
subordinata alla previa autorizzazione dell’autorità
tutoria; e anche in tal caso se tale autorizzazione non
è rilasciata in sanatoria, l’abuso resta sul piano
urbanistico ed ambientale ma è estinto sotto il profilo
penale. A ben guardare, quindi, per tale ipotesi, non si
tratta di permissivismo ecologico ma di clemenza penale
>>.
Tali inequivocabili principi sono da ritenere
applicabili anche al terzo condono, la cui disciplina
non giustifica una diversa interpretazione.
D’altro canto, la stessa Corte Suprema, “melius re
perpensa”, nei predetti successivi arresti, ha
abbandonato la motivazione qui contestata, ripiegando su
argomentazioni diverse, ma parimenti inappaganti e non
condivisibili.
NONO
* Con le citate sentenze del 21.12.2004, n. 48954 e n.
48956, nonché con quella ancor più recente del
12.1.2005, n. 216, la III Sezione Penale della Suprema
Corte di Cassazione, infatti, nel ribadire la non
applicabilità della sospensione del procedimento penale
ex art. 44 della legge n. 47/1985, così motiva: << non
sono suscettibili di sanatoria (cosiddetto condono
edilizio) ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003,
convertito nella legge n. 326/2003 (e, quindi, a
fortiori, non è consentito applicare la sospensione del
procedimento penale ai sensi dell’art. 44 della legge n.
47/1985 in attesa dell’eventuale definizione della
relativa procedura amministrativa, allorché si verta in
ipotesi di nuova costruzione realizzata in assenza del
titolo abilitativo edilizio, in area assoggetta a
vincolo imposto a tutela degli interessi paesistici:
trattasi di ipotesi esclusa dal condono dal comma 26,
lettera a) dell’art. 32 citato. In dette aree, infatti,
la norma anzidetta ammette la possibilità di ottenere la
sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore
rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illeciti ai
nn. 4,5 e 6 dell’allegato 1, previo parere favorevole da
parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo >>.
La Suprema Corte, inoltre, opera, a conforto, un
improprio riferimento alla relazione governativa di
accompagnamento al citato decreto legge n. 269/2003.
Si tratta, a ben vedere, di una interpretazione
aberrante !
L’interpretazione sistematica, letterale e logica della
disciplina contenuta nel comma 26, lettere a e b,
dell’art. 32, in coordinazione con il comma 27, con il
comma 43 n. 1 e n. 4, e con il comma 43/bis, così come
risultante a seguito della sentenza additiva della Corte
Costituzionale n. 196/2004 e del D.L. n. 168/2004,
convertito nella legge n. 191/2004, se condotta, “sine
ira ac studio”, porta, invece, a conclusioni
diametralmente opposte a quelle cui è pervenuta la
Suprema Corte. Infatti:
1 ) – per il comma 26, “sono suscettibili di sanatoria
edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1:
a ) – numeri da 1 a 3 nell’AMBITO DELL’INTERO TERRITORIO
NAZIONALE, fermo restando quanto previsto alla lettera
e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6
nell’ambito degli immobili soggetti ai vincoli di cui
all'art. 32 della legge 28.2.1985, n. 47; b ) – numeri
4, 5 e 6 nelle aree non soggette ai vincoli di cui
all’art. 32 della Legge 28.2.1985, n. 47, in attuazione
di leggi regionali da emanarsi entro sessanta giorni
dalla data di entrata in vigore del presente decreto,
con le quali sono determinate la possibilità, le
condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria
di tali tipologie di abuso edilizio”.
2 ) – per il comma 27, lettera e), “fermo restando
quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge
28.2.1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque
suscettibili di sanatoria, qualora, “lettera e)”, siano
state realizzate su immobili dichiarati monumento
nazionale. Gli immobili soggetti ai vincoli che ci
occupano sono individuati al comma 27, lettera d) ed in
ordine a cui non è prevista la insuscettibilità della
sanatoria”;
3 ) – nel comma 43, numero 1, che sostituisce l’art. 32
della legge n. 47/1985 in ordine alle opere su aree
sottoposte a vincolo, viene ribadita la subordinazione
della sanatoria al parere favorevole
dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo,
stabilendosi che “il rilascio del titolo abilitativo
edilizio estingue anche il reato per la violazione del
vincolo”;
4 ) – nel comma 43, numero 4, ai fini dell’acquisizione
del parere paesaggistico viene rimodulato il
procedimento della conferenza di servizi in cui viene
prevista la partecipazione obbligatoria della
Sovraintendenza competente il cui motivato dissenso
preclude il rilascio del titolo abilitativo in
sanatoria.
Si tratta di norma chiaramente incostituzionale,
impugnata dalla Regione Basilicata ed il cui giudizio è
pendente davanti alla Corte, in quanto contrasta con la
sentenza della Corte Costituzionale n. 302, del
9-10.3.1988, perché sottrae alla Regione la competenza
in materia paesistica;
5 ) – con nota prot. n. 24661, del 19.7.2004, il
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, nel
ribadire che il divieto di autorizzazione in sanatoria
sancito dall’art. 146, comma 10, lettera e), di cui al
nuovo codice dei beni culturali, si applica con effetto
dalla sua entrata in vigore, cioè dal 1° maggio 2004,
espressamente afferma che il predetto divieto non si
riferisce alle domande di condono edilizio che sono
regolate dalla speciale disciplina di cui al capo IV
della legge n. 47/1985 (con ciò implicitamente
ammettendo l’ammissibilità a sanatoria nelle zone
soggette a vincolo);
6 ) – la Corte Costituzionale, con la nota sentenza n.
196/2004, al punto 23, riconosce implicitamente la
possibilità della sanatoria che ci occupa, quando
esclude che la legge violi l’art. 9 della Costituzione,
non perché essa sarebbe inapplicabile nelle zone
soggette a vincolo, bensì perché riconosce alle Regioni
la possibilità di concorrere alle scelte dettando, entro
i limiti della legge dello Stato, disposizioni di
maggiore dettaglio e puntualità che possono, limitandone
l’estensione, meglio garantire il rispetto delle
esigenze di tutela paesistica.
La stessa Corte, al punto 17, espressamente afferma,
inoltre, l’applicazione anche al 3° condono degli artt.
38 e 44 della legge n. 47/1985.
In presenza di un quadro normativo così completo,
esauriente e dal significato inequivoco, suscita
sconcerto la interpretazione che si contesta della
Suprema Corte specialmente in chi è sempre stato
“feticista” nei confronti degli insegnamenti della
stessa.
Non si riesce a comprendere come possa la Corte
ricondurre all’art. 26, lettera a) il principio,
ritenuto oltretutto da essa corrispondente alla volontà
espressa nella relazione governativa, dell’ammissibilità
al condono, nelle zone soggette a vincolo, delle sole
tipologie di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 e da
dove abbia potuto trarre il proprio convincimento.
Le zone soggette a vincolo fanno parte del territorio
nazionale; la lettera a) del comma 26 esclude solo i
monumenti nazionali di cui alla lettera e) del comma 27.
Il legislatore ha predisposto un complesso di norme
consistenti in parere paesistico, nuovo procedimento per
acquisirlo, estinzione del reato sul vincolo paesistico
se conseguita la sanatoria.
A quali fini avrebbe predisposto un tale armamentario
legislativo se il condono, relativamente alle tipologie
n. 1, 2 e 3, non fosse applicabile nelle zone soggette a
vincolo?
Tale corpus legislativo non era, di certo, necessario
per sanare le sole tipologie 4, 5 e 6, che secondo la
vigente legislazione sul punto, il cui richiamo non
appare opportuno data la natura del presente lavoro,
hanno già possibilità di legittimazione.
Secondo i principi generali del nostro ordinamento, <<
la regola dogmatica di un istituto giuridico deve essere
tratta, ex jure quod est, dalle norme positive che lo
sostanziano e non da categorie precostituite >> (per
tutte, Cass. Civ. 27.10.2003, n. 16099).
<< Ogni capoverso di ciascun articolo, quando non
risulti in se stesso completo ed autonomo, dipende pur
sempre dalla prima parte dell’articolo stesso come la
conseguenza della premessa >> (Cass. 18.3.1999, n.
2487).
Pertanto, anche se era auspicabile la conclusione tratta
dalla Suprema Corte, la stessa non corrisponde al dato
normativo che è di segno completamente diverso.
La norma, invece, pur nella cripticità di alcuni punti,
appare di piana e logica lettura ed è ispirata da una
voluntas legis inequivocabile.
E’ sfuggito all’acume della Suprema Corte ed ai
suonatari della grancassa mass-mediatica (basta leggere
i quotidiani commenti dell’autorevole Il Sole 24 Ore)
che la legge è stata emanata dopo la riforma del titolo
V della Costituzione e, quindi, della modifica dell’art.
117 sulla competenza concorrente in materia di governo
del territorio.
Il legislatore ha avvertito la preoccupazione di
lasciare uno spazio di autonomia alle regioni che
rivendicavano la loro competenza.
Lo ha fatto, in modo insufficiente ed illegittimo,
secondo la più volte citata sentenza della Corte
Costituzionale, dettando il comma 26 che ha una sua
logica e coerenza indiscutibile, secondo il disegno
legislativo.
Alla lettera a) ha riconosciuto, in quanto ritenuta
nella sua competenza esclusiva, l’ammissibilità a
sanatoria di tutte le tipologie edilizie di cui ai nn.
1, 2 e 3 dell’allegato 1 in tutto il territorio
nazionale, con l’eccezione degli abusi commessi sui
monumenti nazionali.
Per quanto riguarda i nn. 4, 5 e 6, per gli immobili
soggetti a vincolo ha ritenuto la sua competenza
esclusiva.
Per le zone non soggette a vincolo e per le stesse tre
tipologie ha lasciato la competenza alle Regioni (comma
26 lettera b).
Per le tipologie 1, 2 e 3 nella zone soggette a vincolo
ha dettato il comma 27 lettera d).
Nulla ha disposto in ordine agli interventi nelle zone
non soggette a vincolo.
La Corte Costituzionale ha ritenuto illegittimo, oltre
ad altri commi dell’articolo il cui esame non interessa
alla presente analisi, l’intero comma 26 dell’art. 32
nella parte in cui non prevede che la legge regionale
“possa determinare la possibilità, le condizioni e le
modalità per l’ammissibilità a sanatoria di TUTTE le
tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1 del
D.Lgs. n. 269/2003”.
Ha riconosciuto, pertanto, implicitamente la possibilità
di sanatoria di tutte le tipologie, anche nelle zone
soggette a vincolo.
Infatti, la Regione Campania, con la legge n. 10/2004,
pur nella cripticità e nelle contraddittorietà di alcune
norme, all’art. 4 n. 1 lettera c) ha ammesso a sanatoria
le opere, eseguite su aree o immobili soggetti a vincolo
di tutela, solo riducendo la volumetria da 750 mc. a 75
mc, con ciò ribadendo la ammissibilità, sebbene
limitata, della sanatoria nelle zone vincolate.
E’, altresì, sfuggito all’acume dei sostenitori della
tesi che si contesta, che in tema di legislazione
concorrente, come quella del governo del territorio, la
competenza regionale si esercita nei limiti dei principi
generali fissati dal legislatore nazionale.
Conseguentemente, come poteva legittimamente legiferare
la regione, come ha fatto, tra l’applauso dei soliti
noti, prevedendo, sebbene con limiti rigorosissimi,
interventi nelle zone soggette a vincolo, se i principi
generali l’avessero escluso?
Anche il ricorso alla Corte Costituzionale da parte del
Governo contro la legge regionale, attualmente pendente,
non contesta la legittimità di tale previsione, essendo
diretto a censurare altri aspetti della legge.
Il richiamo, poi, operato dalla Cassazione, a conforto
del principio espresso e qui criticato, alla relazione
governativa non appare appropriato ed è fuorviante in
quanto la relazione stessa si limita a riportare il
testo normativo, senza ulteriori precisazioni.
DECIMO
* Quali conseguenze possono derivare in ordine alla
estinzione del reato urbanistico dai limiti posti dalle
leggi regionali?
Ad avviso dello scrivente nessuna, essendo pacifica la
giurisprudenza della Corte Costituzionale, secondo cui
<< la previsione di cause di estinzione del reato è
riservata alla legge statale, in quanto a quest’ultima
spetta la potestà incriminatrice; alla stessa legge
compete, consegunetemente, individuare le situazioni
alle quali si applicano le citate cause estintive;
pertanto, l’ambito delle predette situazioni,
individuato in una legge statale, non può essere
illegittimamente esteso o ristretto ad opera di leggi
regionali, neppure di quelle che dispongono in materia
cosiddetta esclusiva >>" (per tutte, n. 487/1989, n.
231/1993, n. 196/2004).
UNDICESIMO
Conclusivamente si ritiene che per la soluzione del
problema che ci occupa il richiamo operato al comma 26
lettera a) dell’art. 32 non abbia alcuna giuridica
consistenza.
La fattispecie deve essere, invece, sussunta nella
previsione del comma 27, lettera d), dell’art. 32, come
correttamente operato dalla Cassazione nei primi
arresti.
L’auspicio è che la Corte, nella sua funzione
nomofilattica, rimediti il proprio orientamento,
considerando ammissibili, secondo la sua stessa
consolidata giurisprudenza, elaborata relativamente ai
due precedenti condoni, le domande di sanatoria del 3°
condono, la cui disciplina sul punto appare in
continuità normativa, dichiarando la sospensione e la
estinzione dei procedimenti per il reato urbanistico e
di quelli di cui all’art. 38 n. 2 della legge n.
47/1985.
Non senza rilevare che il negare l’accesso, nelle zone
soggette a vincolo in cui si sono verificati i maggiori
abusi, alle domande di condono avrebbe come corollario
il diritto di ripetere le somme versate a titolo di
oblazione da parte degli interessati in quanto dalla
domanda stessa non hanno conseguito alcun vantaggio,
neppure quello estintivo del reato urbanistico.
Il tutto con grave danno per le già magre finanze dello
Stato, anche se, è noto, che i Giudici non possono
essere sensibili alle esigenze di bilancio dello Stato!
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