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La sentenza n. 12195
delle Sezioni Unite della Cassazione si rivela molto
interessante.
La materia de qua, infatti, è afferente al balancing
costituzionale tra interesse pubblico ed interesse
privato, già noto nell’odierno e vigente TU del Pubblico
impiego, (d.lgs 30 marzo 2001, n.165 " Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche), laddove, spesso, anche le
scelte potenzialmente più favorevoli al lavoratore
soccombono dinnanzi all’esigenza di tutelare il
perseguimento del fine comune nel rispetto degli artt.
97 e 98 della Costituzione.
La questione di diritto oggetto di contrasto tra le
Sezioni della Suprema Corte è “se la nullità dell'atto
deliberativo di un ente pubblico locale, col quale viene
conferito un incarico professionale, per difetto dei
requisiti stabiliti dall'art. 284 del r.d. 3 marzo 1934,
n. 383, determini la nullità anche della convenzione tra
l'ente e il professionista con la quale il rapporto è
costituito, oppure se gli eventuali vizi della suddetta
deliberazione possano assumere rilievo nell'ambito
interno dell'organizzazione dell'ente ma non incidano
sulla validità ed efficacia del contratto privatistico
di prestazione d'opera professionale e, quindi, sul
diritto al compenso del professionista.
In sintesi: la nullità dell’atto deliberativo a monte si
ripercuote sull’incarico a valle?
Secondo un primo indirizzo ermeneutico, (cfr. Cass., 29
luglio 1967, n. 2021; 18 agosto 1990, n. 8410; 30 maggio
2002, n. 7910), “la delibera con la quale i competenti
organi comunali o provinciali affidano ad un
professionista l'incarico della compilazione di un
progetto per un'opera pubblica è valida e vincolante nei
confronti dell'ente soltanto qualora contenga la
previsione dell'ammontare dei compenso dovuto al
professionista e dei mezzi per farvi fronte”.
Secondo l'indirizzo succitato, l'inosservanza di tali
prescrizioni determina la nullità della delibera e la
sua invalidità che si estende al contratto di
prestazione d'opera professionale poi stipulato con il
professionista. Ne discende l’inidoneità dello stesso a
costituire titolo per il pagamento del compenso
professionale implicando addirittura il diritto
dell'ente alla ripetizione di eventuali acconti versati
in esecuzione del contratto stesso.
In forza di un secondo orientamento più recente, invece,
qualora un ente locale, esercitando una facoltà
conferitagli dalla legge (art. 285, comma 21, r.d. n.
383 del 1934), “si avvalga per la redazione di un
progetto di opera pubblica di un professionista privato,
l'atto di affidamento del relativo incarico, come gli
atti che vengano successivamente ad interferire sul
rapporto, configurano espressione non di poteri
pubblicistici ma di autonomia negoziale privatistica.
Ciò comporta che il diritto del professionista al
compenso, insorto quando la deliberazione comunale di
conferimento
dell'incarico si sia adotta nella costituzione del
rapporto di prestazione d'opera professionale, resta
insensibile ad eventuali vizi di detta deliberazione,
rilevanti soltanto nell'ambito interno
dell'organizzazione dell'ente territoriale, quale quello
derivante dall'inosservanza dell'obbligo d'indicare
l'ammontare della spesa e dei mezzi per farvi fronte”
(cfr. Cass., Sezioni unite, 17 novembre 1984, n. 5833;
Cass., 11 maggio 1990, n. 4039; 30 agosto 1995, 9115; 28
maggio 1996, n. 4929; 27 febbraio
1998, n. 2235; 13 febbraio 2003, n. 2139).Ad avviso del
Collegio il contrasto deve essere risolto ponendo
l’accento sulla ratio perseguita dal legislatore per
quanto attiene alla normativa di riferimento: in tal
senso, tale ratio “non può essere riduttivamente
individuata soltanto in un'esigenza di contabilità
pubblica. Se è vero che la norma ha
di mira la regolarità e il buon andamento finanziario
delle amministrazioni locali, è vero del pari che questi
obiettivi sono perseguiti in funzione dell'interesse
pubblico all'equilibrio economico, e quindi al buon
andamento, di dette amministrazioni, in un quadro di
certezza e di trasparenza che ha fondamento
costituzionale (art. 97)”. Ne discende che, ad avviso
delle Sezioni Unite, “nel vigore del combinato disposto
degli artt. 284 e 288 r.d. 3 marzo 1934, n. 383, la
delibera con la quale i competenti organi comunali o
provinciali affidano ad un professionista privato
l'incarico per la progettazione di un'opera pubblica è
valida e vincolante nei confronti dell'ente soltanto se
contenga la previsione dell'ammontare del compenso
dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte.
L'inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità
della delibera, che si estende al contratto di
prestazione d'opera professionale poi stipulato con il
professionista, escludendone l'idoneità a costituire
titolo per il compenso”.
In occasione del contrasto, il Collegio torna ad
occuparsi delle relazioni giuridiche intercorrenti tra
contratto e delibera i quali, ancorché tra loro
distinti, “sono collegati poiché la delibera a contrarre
s'inserisce come passaggio obbligato nell'iter di
formazione della volontà contrattuale della parte
pubblica. Pertanto la sua nullità (come la sua mancanza)
si riflette necessariamente sulla validità del
contratto, perché la volontà dell'ente non si può
ritenere ritualmente formata nella sede propria e, sul
piano negoziale, il contratto viene ad essere stipulato
in contrasto con una norma imperativa (quale il
combinato disposto dei citati artt. 284, 288 deve
ritenersi, alla stregua delle considerazioni sopra
svolte), con le conseguenze di cui all'art. 1418, comma
1, c.c.
La tematica investe la vexata quaestio avente ad oggetto
gli effetti dell'annullamento della gara sul contratto
stipulato jure privatorum, rimessa all’Adunanza
Plenaria, (Consiglio di Stato , sez. IV, ordinanza
21.05.2004 n° 3355): nella matassa degli orientamenti
giurisprudenziali, peraltro, i giudici amministrativi si
sono, quasi all’unanimità, distaccati dall’indirizzo di
Cassazione optando per soluzioni giuridiche anche molto
differenti, (cfr. Cons. Stato n. 6666/2003).
Al di là delle questioni giuridiche generali, la
sentenza odierna non esaurisce tutti gli aspetti
problematici del contrasto: permane, innanzitutto, il
dubbio in ordine alla possibilità, per il professionista
incaricato con contratto nullo, di agire ai sensi
dell’art. 2041 c.c. avverso l’eventuale ingiusto
arricchimento della P.A. coinvolta.
Del pari, si dubita circa la possibilità di ripetere le
somme eventualmente versate dalla stessa P.A.
all’incaricando per le prestazioni già effettuate ed
ancora dei principi codicistici compatibili ed
applicabili con riguardo alle obbligazioni con
prestazioni corrispettive.
Dalle annotazioni e considerazioni di cui in precedenza
si evince che il nodo centrale della tematica ha trovato
una soluzione nomofilattica. Pur tuttavia per i profili
secondari, ma non irrilevanti, il contrasto non è ancora
esaurito.
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