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La responsabilità risarcitoria della p.a.
a cura della redazione
 
E’ noto che la giurisprudenza della Corte di cassazione, seppur criticata dalla dottrina, aveva sempre negato la risarcibilità delle posizioni di interesse legittimo. In particolare:
1. veniva solo ammesso il ricorso alla giurisdizione ordinaria e l’applicabilità dell’art. 2043 del codice civile solo qualora il provvedimento autoritativo, annullato dal giudice amministrativo, avesse inciso su una previa posizione legittimante di diritto. Per tali ipotesi si ricorreva alla fictio dell’affievolimento di diritti, che il successivo annullamento del provvedimento illegittimo faceva riespandere, aprendo la porta alla domanda riparatoria.
2. si escludeva che l’art. 2043 c.c. riguardasse la lesione arrecata all’interesse pretensivo, anche nel caso di annullamento del provvedimento impeditivo della venuta ad esistenza del diritto.
Tale sistema si fondava sulle leggi che dal 1889 hanno attribuito all’interesse legittimo (quale posizione correlativa al provvedimento autoritativo discrezionale o vincolato) la sola tutela di annullamento.
Tale costruzione veniva ritenuta non in contrasto con l’art. 28 della Costituzione, atteso che tale norma garantisce la pretesa al risarcimento del danno quando l’Amministrazione sia responsabile della lesione di un diritto.
Per la Corte Costituzionale, la regola della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo di pretesa non contrastava con i principi costituzionali, mentre «il problema di ordine generale» richiedeva «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale, ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (Corte Cost., 25 marzo 1980 n. 55), con la possibilità di «una unificazione per evitare una duplicità di giudizi con competenza ripartita» (Corte Cost., 8 maggio 1998, n. 165).
La regola pubblicistica della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse pretensivo è stata dapprima incisa dalla normativa sugli appalti di rilievo comunitario.
Superando in questo settore lo storico significato del concetto di responsabilità, il legislatore aveva ammesso la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice civile, subordinata al previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice dell’interesse legittimo (art. 13 della legge n. 142 del 1992; art. 11 della legge n. 489 del 1992; art. 11 della legge n. 146 del 1994; art. 30 del decreto legislativo n. 157 del 1995).
Successivamente l’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nell’abrogare tale normativa, ha fondato un nuovo sistema di responsabilità per l’illegittimo esercizio del potere pubblico, attribuendo alla giurisdizione amministrativa esclusiva, nelle materie di cui agli articoli 33 e 34, ogni controversia riguardante «il risarcimento del danno ingiusto».
Il così detto “dogma della non tutelabilità risarcitoria degli interessi legittimi” veniva definitivamente demolito dalle SS.UU. della Cassazione con la sentenza n. 500 del 22 luglio 1999.
La suprema Corte valorizzava con detta sentenza l’indirizzo giurisprudenziale volto ad operare la recisione del legame originario della clausola atipica di cui all’art. 2043 c.c. con la posizione di diritto soggettivo e prendeva atto della propensione manifestata dal legislatore (seppur in maniera parziale) verso il riconoscimento della tutela aquiliana anche di posizioni di interesse legittimo.
La svolta operata dalla Cassazione riceveva immediata conferma da parte del legislatore con l’art. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205, il quale ha modificato l’art. 7 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 prevedendo che il G.A., “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Successivamente la Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204, ha rilevato che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
In ordine alla natura della responsabilità della p.a. non esiste una unitarietà d’impostazione.
L’ampio dibattito sviluppatosi in giurisprudenza e in dottrina ha fatto emergere una pluralità di orientamenti: questa infatti è stata sussulta negli alternativi paradigmi della responsabilità extracontrattuale, contrattuale per inadempimento di obblighi nascenti da “contatto sociale qualificato”, amministrativa, precontrattuale, nonché le tesi che evidenziano l’irriducibilità della responsabilità della p.a. ad un unico paradigma.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con ordinanza 8 maggio 2002 n. 3796, aveva rimesso all’Adunanza plenaria la questione di quale sia il titolo della responsabilità civile della Pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi pretensivi nelle procedure di gara; ma che su tale quesito il Consiglio di Stato, (Ad. Plen., 14 febbraio 2003 n. 2) non ha tuttavia fornito una risposta nel merito .
Secondo la sentenza n. 500/99 delle SS.UU. la responsabilità della p.a. va ricondotta nel sistema della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.: il quale - come è noto - pone una clausola generale con cui viene sanzionata con un obbligo risarcitorio la violazione del principio del neminem laedere.La Cassazione, superato il pregresso orientamento che identificava l’ingiustizia del danno con la lesione dei soli diritti soggettivi, muove dalla ricostruzione della situazione soggettiva che si assume lesa dalla condotta della p.a., ossia quella di interesse legittimo intesa come “posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene”.
In tale categoria le SS.UU. distinguono fra interessi oppositivi e interessi pretesivi: “i primi soddisfano istanze di conservazione della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto, i secondi istanze di sviluppo della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto”.
La distinzione è essenziale per l’individuazione dei presupposti per il sorgere della responsabilità: la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., perché “occorre che sia leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della PA l’interesse al bene della vita al quale l’ interesse legittimo si correla e che il detto interesse sia meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.
In caso di interessi pretesivi è necessario valutare preliminarmente la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del privato: occorre dunque porre in essere un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta.
Da tale orientamento discendono una serie di conseguenze di ordine applicativo:
1. in primo luogo non basta l’illegittimità formale per far luogo al risarcimento
2.diviene centrale la tematica relativa all’individuazione dei criteri per pervenirsi alla formulazione del giudizio prognostico in riferimento alle differenti tipologie di attività di poteri riconosciuti dalle norme all’Amministrazione: attività vincolata, tecnica e discrezionale.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, con la sentenza n. 500 viene superato il tradizionale orientamento che riteneva la colpa sussistente in re ipsa nella stessa illegittimità processualmente accertata dell’atto amministrativo. Secondo tale orientamento la colpa era di per sé ravvisabile con l’emissione (necessariamente volontaria) del provvedimento illegittimo e con la sua esecuzione, indipendentemente dalla natura del vizio che inficiava il provvedimento.
Invece, con la sentenza 500 la Cassazione afferma che “l’imputazione non potrà quindi più avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferirsi ai parametri della negligenza o imperizia),ma della PA intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuto in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità”.
Sulla tesi della responsabilità extracontrattuale si è osservato che nelle fattispecie causative della responsabilità della PA, in specie quelle in cui l’Amministrazione e il privato leso sono parti di un procedimento amministrativo, difetta l’aspetto che caratterizza la responsabilità extracontrattuale: l’estraneità fra il danneggiante e il danneggiato.
La p.a., rispetto al privato, leso nel suo interesse legittimo, non è nella posizione del “passante” o del “chiunque”; al contrario, a seguito del “contatto” che si instaura tra Amministrazione e cittadino nel corso del procedimento amministrativo sorge un rapporto giuridico destinato ad escludere quell’estraneità che costituisce il presupposto della responsabilità extracontrattuale.
Il rapporto che si instaura tra PA e privato nell’ambito del procedimento è stato così accostato a quello che la dottrina civilistica definisce “rapporto senza obbligo primario di prestazione”, espressione usata per qualificare fattispecie destinate a collocarsi ai confini tra contratto e torto.
Si tratta di rapporti di incerta collocazione in cui, pur mancando l’elemento centrale del rapporto obbligatorio (la prestazione), sono tuttavia presenti obblighi di protezione della sfera giuridica della controparte, di per sé soli idonei ad integrare un rapporto (Castronovo).
La fonte di questi obblighi di protezione viene individuata nell’art. 1173 c.c. che sancisce il carattere aperto delle fonti delle obbligazioni, rinviando ad ogni atto o fatto idoneo secondo l’ordinamento giuridico.
Secondo tale impostazione, la violazione di tali obblighi dà luogo ad una responsabilità contrattuale e non extracontrattuale, quest’ultima necessariamente connotata dall’assenza di doveri di comportamento rivolti a favore di persone determinate.
In questa configurazione (da contatto) viene dunque riconosciuto autonomo rilievo risarcitorio alla violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’Amministrazione indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse finale.
L’obbligo risarcitorio trova la sua fonte non già nella relazione che lega Amministrazione e privato(avente ad oggetto l’utilità finale cui questi aspira), ma nell’affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell’altra: già la relazione che sorge per effetto dell’avvio del procedimento è idonea quindi a determinare l’instaurarsi di un rapporto generatore di obblighi, il cui inadempimento da parte dell’Amministrazione configura un autonomo titolo dell’obbligazione risarcitoria.
Da tale configurazione alternativa conseguono una serie di differenze:
1. applicando i canoni civilistici di cui agli artt. 2043 e 1218 c.c. mentre nella responsabilità aquiliana la colpa deve essere provata dal danneggiato, in quella contrattuale l’onere probatorio è rovesciato: è il debitore che deve dimostrare l’assenza di colpa e la riferibilità eziologia dell’inadempimento a causa allo stesso non imputabile
2. nella responsabilità contrattuale il termine di prescrizione è di dieci anni e non di cinque anni
3. nella responsabilità contrattuale - al di fuori dei casi di dolo - il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l’obbligazione (art. 1225 c.c.)
4. differenti sono i criteri e le modalità di calcolo di rivalutazioni ed interessi: in caso di responsabilità extracontrattuale gli interessi non decorrono dalla data della domanda, ma da quella del fatto illecito, come è invece nell’inadempimento contrattuale
La tesi è stata fatta propria da Cass. Sez. 1 10 gennaio 2003 n. 157, che ha osservato:
“”Con la l. 7 agosto 1990 n. 241 i principi di efficienza e di economicità dell'azione amministrativa, e insieme di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, sono diventati criteri giuridici positivi.”

“Il modello della responsabilità aquiliana appare il più congeniale al principio di autorità, laddove la violazione del diritto soggettivo si verifica in presenza di un'attività materiale (comportamento senza potere dell'amministrazione) che abbia leso l'interesse al bene della vita di un qualsiasi soggetto, al di fuori di un rapporto. Ne è corollario l'irrisarcibilità dell'interesse legittimo, nella misura in cui la coincidenza dell'interesse privato con l'interesse pubblico è un mero accidente, che non infirma la preponderanza di questo su quello.”
“Il contatto del cittadino con l'amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell'ambito di un rapporto che in virtù delle garanzie che assistono l'interlocutore dell'attività procedimentale, diviene specifico e differenziato.”
“Dall'inizio del procedimento l'interessato, non più destinatario passivo dell'azione amministrativa, diviene il beneficiario di obblighi che la stessa sentenza 500/99/SU identifica nelle "regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità".
“Tali interessi, di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell'amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l'aspettativa, costituirebbero, secondo una lettura estrema, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo. Di sicuro, l'interesse al rispetto di queste regole, - che costituisce la vera essenza dell'interesse - legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispetto all'interesse al bene della vita: l'interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico. Il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell'interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell'azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente, e inadatto. a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo Cass. 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all'art. 2043 c.c.: con le relative conseguenze in tema di accertamento della colpa.””
Altra tesi afferma la natura amministrativa della responsabilità derivante dall’illegittima emanazione del provvedimento autoritativo, contestando decisamente che possa essere trasposta nell’ambito di tale questione la summa divisio (storicamente affermatasi nel diritto privato) tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale. Si sostiene, infatti, che - per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l’esercizio del potere autoritativo:
1. non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli articoli 1218 e ss. del codice civile)
2. non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale (attivo od omissivo) o negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 e ss. del codice civile).
I commi 1 e 4 del novellato art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile (poiché l’illecito cagionato con illegittimi atti autoritativi non è riconducibile alle fattispecie disciplinate dai codici del 1865 e del 1942) e neppure hanno richiamato le fondamentali nozioni (diligenza, dolo, colpa, ecc.) su cui si basano i sistemi della responsabilità civile (contrattuale o extracontrattuale).
Essi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguenze dannose siano risarcibili quando vi è l’illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare nel diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l’amministrazione è tenuta a rispettare, nonché delle regole che caratterizzano il processo amministrativo).
La natura della responsabilità – definibile ‘amministrativa’ sul piano convenzionale, in ragione della normativa applicabile e del giudice che ne verifica il rispetto - comporta che (come avviene per verificare la legittimità del provvedimento e il rispetto delle regole processuali sulla impugnazione, e cioè per i primi due elementi dell’illecito) il giudice amministrativo - per l’accertamento dell’ulteriore elemento della rimproverabilità dell’apparato amministrativo - applica i consueti principi riguardanti l’istruttoria nel processo, e non le regole del codice civile.
In altri termini, il giudice amministrativo esamina la sussistenza della colpevolezza senza formalismi (e senza gravare alcuno dell’onere della relativa prova), tenendo conto delle deduzioni delle parti e di quanto può emergere dall’esercizio dei suoi poteri istruttori (in conformità ai principi enunciati dalla Corte di giustizia C.E.).
In alcune pronunce i giudici amministrativi hanno risarcito il danno inquadrando la responsabilità dell’Amministrazione nell’ambito dell’art. 1337 c.c. (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V 6.12.2006 n. 7194).Si è così sostenuto che il rapporto che sorge fra l’Amministrazione e il soggetto titolare di un interesse legittimo pretensivo è analogo a quello che fonda la responsabilità precontrattuale.
Così nell’ipotesi in cui l’Amministrazione procedente, rilevando un errore nel procedimento di gara già esperito, rimuova in autotutela la gara stessa, ancorché fosse già intervenuta l’aggiudicazione in capo all’impresa vincitrice della selezione, si è posto in luce che “l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative è stabilito perché con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio, una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte - anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, né la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente - in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, questa risponde per responsabilità precontrattuale.
La qualificazione della responsabilità della PA come precontrattuale implica la limitazione del risarcimento del danno al c.d. interesse negativo. Poiché il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale (interesse positivo); si è verificata la lesione all’interesse al corretto svolgimento delle trattative: il danno risarcibile è solo quello consistente nelle perdite derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute (interesse negativo).
E’ stato rilevato che la questione risarcitoria può prescindere dalla demolizione di provvedimenti amministrativi, allorché il danno subito discende da un contegno posto in violazione delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti di una trattativa precontrattuale. Anzi la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457) ha affermato che, anche in caso di rigetto della domanda di annullamento dell’atto gravato (perché esente dai vizi denunciati), è accoglibile la domanda di risarcimento del danno ex articolo 1337 c.c., per “violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede anche nelle attività precontrattuali”.
Inoltre è stato rilevato che (Consiglio di Stato, sezione IV, ord. 7 marzo 2005 n. 920; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 maggio 2005 n. 6), la rimozione in sede di autotutela dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura se vale a porre al riparo l'interesse pubblico; non fa venir meno il fatto incancellabile degli "affidamenti" suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, in quanto quest’ultima non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto e più tardi - ad aggiudicazione intervenuta - sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
Un altro filone interpretativo esclude che sia possibile pervenire a ricondurre la responsabilità della PA ad un paradigma unitario, con conseguente necessità di distinguere fra differenti modelli di responsabilità. Così è stato posto in luce - partendo dal presupposto che non sia possibile ricondurre la responsabilità della PA ad un unico paradigma civilistico - che si deve distinguere fra differenti tipologie di responsabilità, a seconda delle differenti fonti dell’illecito dell’Amministrazione (in altri termini: delle distinte tipologie di condotta cui il pregiudizio di cui si invoca il ristoro è eziologicamente riconducibile e concretamente collegato in sede di formulazione della domanda risarcitoria).
In questo contesto presenta particolare interesse la tesi (Mosconi) secondo cui “è da ritenere che dal fatto in sé, e cioè da quello che si cristallizza di norma prima dell’inizio del giudizio, possa scaturire la regola da applicarsi al caso concreto; e ciò anche sotto il profilo dell’eventuale tipo di responsabilità da individuare”.
Soggiungendosi che “non sembra dunque accettabile, sotto l’aspetto logico, che a fatti diversi possano essere applicate le stesse categorie giuridiche di un (quasi) unico tipo di responsabilità; con inutili appesantimenti sul versante degli strumenti probatori: ché, altrimenti, il fatto stesso perderebbe non solo la sua identità, ma anche l’utilità nel relativo giudizio”, pervenendo - all’esito di un articolato argomentare - alla conclusione che “allora, a seconda dei fatti, vi possono essere diversi tipi di responsabilità e non solo tipo o fac-simile, e da qui il dovere, da un lato, e il diritto, dall’altro, di utilizzare le diverse tipologie dei mezzi di prova per l’accertamento delle responsabilità, a seconda della constatazione del fatto che ha dato corpo alla vicenda processuale .
Il tempo concesso non consente di scandagliare il profilo, altrettanto interessante e complesso, relativo al profilo psicologico.
E’ necessario soltanto ricordare che le posizioni assunte al riguardo dalla giurisprudenza sono variegate.
Un indirizzo ha ritenuto possibile condannare al risarcimento del danno a prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito, così sostanzialmente riproponendo la soluzione predominante ante sentenza n. 500/99.
In altri casi, è stata operata un’inversione dell’onere della prova, affermando che spetta all’Amministrazione dimostrare di avere operato con diligenza.
In altri casi, è stato affermato che il danneggiato può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo, in quanto essa indica la violazione di parametri che, nella generalità dei casi, specificano la colpa dell’Amministrazione: In tale eventualità spetta all’Amministrazione fornire elementi per dimostrare l’assenza di colpa (in sostanza per la sussistenza di errore scusabile) a causa: della formulazione incerta delle norme, delle oscillazioni interpretative della giurisprudenza, della rilevante complessità del fatto, dei comportamenti di altri soggetti ecc.
In questo contesto così variegato, si pongono poi alcune questioni di grande rilevanza quale quella della cd. “pregiudiziale amministrativa”, vale a dire la necessità (o meno) che l’azione di risarcimento del danno per illegittima attività della Pubblica amministrazione sia preceduta dall’accertamento giurisdizionale dell’illegittimità del provvedimento e dalla pronuncia costitutiva dell’annullamento.
E’ noto l’indirizzo ermeneutico, diffuso in settori della dottrina e collegato ad un obiter dictum racchiuso nella sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui “rispetto al giudizio che, nei termini suindicati, può svolgersi davanti al giudice ordinario, non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento”.
In seno alla giurisprudenza amministrativa la tesi prevalente si è mostrata favorevole alla conservazione della cd. pregiudiziale amministrativa (“interna”), nonostante alcune voci dissenzienti da parte di alcuni giudici di prime cure. In particolare, con la decisione del Cons. Stato, Ad Plen., 26 febbraio 2003, n. 4 è stato affermato che una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio. L’azione di risarcimento del danno, infatti, può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma l’azione di risarcimento è da reputare ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari. Va soggiunto che la regola subisce eccezioni: così è stato ritenuto che l’esercizio del potere di autotutela sull’atto amministrativo, con il suo conseguente annullamento, risolve in radice il problema della presunzione di legittimità dell’atto stesso, ed elimina ogni ostacolo all’esame della (eventuale) ingiustizia del danno da parte del giudice, senza che assuma alcun rilievo il fatto che tale annullamento giunga dopo la scadenza del termine per proporre l’impugnazione, quando l’atto è ormai divenuto inoppugnabile.
Secondo Corte Cass. – SS. UU. Civili - 23 gennaio 2006, n. 1207, nel caso in cui sia stata proposta una azione di risarcimento dei danni nei confronti della Pubblica amministrazione e non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa - come avviene nel caso in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge - l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria.
Di particolare rilievo sono le due recente ordinanze della Cassazioni SS.UU. del 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660. Le Sezioni unite erano chiamate a dare risposta ad un duplice quesito: a) come, dopo la L. n. 205 del 2000, sia ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo la tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della p.a. da attività provvedimentale illegittima; b) se la parte si può limitare a chiedere il risarcimento del danno, senza dover anche chiedere l'annullamento, e quale sia il regime di tale diversa forma di tutela giurisdizionale, una volta che la si ammetta.
Non è possibile, per mancanza di tempo, ripercorrere l’interessantissimo iter motivazionale seguito dalla Suprema Corte, ma è necessario riportare le statuizioni cui la stessa è pervenuta.
Con l’ordinanza n. 13650 si è affermato che:
1. la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano
2. spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del potere, e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno
3. il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell'art. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.
Con l’ordinanza 13659, oltre a tali principi, è stato affermato che: L'art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una P.A., o soggetti ad essa equiparati, sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario in proprio, cui si imputi l'adozione del provvedimento illegittimo (nella specie, esclusione dal corso di dottorato di ricerca ad opera del professore universitario), va proposta dinanzi al giudice ordinario, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell'ente pubblico (nel caso, Università) sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, stante l'inderogabilità per ragioni di connessione della giurisdizione.
L’assetto della materia appare, dalla indagine ricognitiva condotta, ancora magmatico e forse destinato a ulteriori sconvolgimenti.
L’assenza di soluzioni unitarie e condivise pone un problema di certezza del diritto che coinvolge - al di là delle aule di giustizia - i cittadini e l’Amministrazione (e in specie i funzionari delle stesse).
E’ auspicabile che il legislatore dica una parola chiara ed in equivoca.


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Diritto penale delle società
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