Il TAR Veneto, sezione I, con la sentenza 04.11.2005 n. 3847 riportata nell’ apposta Sezione Tar Veneto ritorna sulla vexata questio attinente alla sussistenza del potere in capo all’Amministrazione di provvedere anche dopo il sorgere del potere sostitutivo coincidente con la comunicazione della nomina del commissario ad acta, affermando che “il potere non può che essere unico e che una volta attribuito al commissario, l’amministrazione surrogata non può più esercitare tale attribuzione sino a quando non cessino le funzioni del commissario ad acta e questi non abbia, in tale veste, già esercitato la funzione sostitutiva”.
Chiarisce infatti la sentenza che il rapporto che lega il commissario ad acta con l’Ente pubblico surrogato è di carattere interorganico nel quale il primo agisce come organo straordinario del secondo, non essendo concepibile che operino contemporaneamente con le medesime attribuzioni gli organi ordinari e straordinari della stessa Amministrazione.
In senso analogo si era espresso il Consiglio di Stato, sez. IV, con decisione del 26 gennaio 1998, n. 71; lo stesso Consiglio di Stato, sez. V, in data 6 ottobre 1999, n. 1332 ed il T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, il 4 giugno 1999, n. 280).
Va detto che la stessa pronuncia dà lealmente atto dell’esistenza in materia di un indirizzo giurisprudenziale di segno opposto, secondo il quale anche dopo la nomina del commissario ad acta non si consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere, configurandosi piuttosto un fenomeno di concorrente attribuzione del potere (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 agosto 2002, n. 3580; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 26 giugno 2002, n. 5887).
Anche la sentenza dello stesso T.A.R. Veneto, sez. II, 24 marzo 2005, n. 1213 è sulla stessa linea quando afferma “la determinazione soddisfa in ogni caso l’obbligo di conclusione del procedimento”.
Sembra non solo preferibile l’orientamento accolto dalla sentenza che si annota, ma soprattutto più coerente con il principio generale più volte sottolineato dal G.A.“il principio di legalità esige che il titolare del potere sia quello, e quello soltanto, individuato dalla norma. Quando i poteri sono definiti “concorrenti” è, e deve essere, la stessa norma a stabilire attraverso quale modulo procedurale il potere condiviso vada esercitato (concerto, intesa, accordo etc.)”.
La teoria della concorrenza dei poteri si pone in contrasto non solo con il principio di legalità, ma anche con quello di ragionevolezza, in quanto pregiudica la posizione dello stesso cittadino soggetto all’attività amministrativa, costretto eventualmente ad interloquire nella fase procedimentale con più organi nel dubbio su chi adotterà il provvedimento finale.
Comunque, allo stato è auspicabile la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato alla luce del contrasto giurisprudenziale descritto che addirittura coinvolge, come si è visto, diverse sezioni di un medesimo T.A.R.., anche se l’ultima pronuncia sembra supportata da evidenti ed inoppugnabili principi generali che assolutamente non consentono di adeguarsi ancora alle precedenti pronunce.
A nostro parere, e le considerazioni esposte in precedenza sembrano supportare la nostra tesi, soprattutto dopo l’insediamento del commissario ad acta susseguente la sua nomina e quindi dal momento che il nuovo soggetto è nel pieno dei suoi poteri assolutamente l’organo surrogato, l’ente inadempiente, è “svuotato” di ogni potere e quindi qualsiasi atto messo in essere nella materia affidata al commissario non potrà non essere illegittimo con conseguente diritto/dovere del commissario ad acta di immediatamente revocarlo previo invito-diffida all’annullamento in autotutela per il principio delle buona amministrazione e dell’interesse pubblico soprattutto allorché esso incide sui diritti di terzi anche alla luce dei nuovi e presisi principi inerenti l’azione amm0oninistrativa introdotti con la legge 11 febbraio 2005, n. 15 di integrazione della precedente legge 7 agosto 1990, n. 241.